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上市公司與控股股東關(guān)聯(lián)方交易的規范
關(guān)聯(lián)方交易的特征及不公平的關(guān)聯(lián)方交易產(chǎn)生的根源
關(guān)聯(lián)方交易是指關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生轉移資源或義務(wù)的事項，而不論是否收取價(jià)款。關(guān)聯(lián)方交易是一種獨特的交易形式，具有兩面性的特征，具體表現在：從制度經(jīng)濟學(xué)角度看，與遵循市場(chǎng)競爭原則的獨立交易相比較，關(guān)聯(lián)方之間進(jìn)行交易的信息成本、監督成本和管理成本要少，交易成本可得到節約，故關(guān)聯(lián)方交易可作為公司集團實(shí)現利潤最大化的基本手段；從法律角度看，關(guān)聯(lián)方交易的雙方盡管在法律上是平等的，但在事實(shí)上卻不平等，關(guān)聯(lián)人在利己動(dòng)機的誘導下，往往濫用對公司的控制權，使關(guān)聯(lián)方交易違背了等價(jià)有償的商業(yè)條款，導致不公平、不公正的關(guān)聯(lián)方交易的發(fā)生，進(jìn)而損害了公司及其他利益相關(guān)者的合法權益。
在我國，關(guān)聯(lián)方交易廣泛地存在于上市公司的日常業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，而上市公司與控股股東之間進(jìn)行的關(guān)聯(lián)交易更有其深刻的根源。我國的股票市場(chǎng)是因經(jīng)濟體制改革而設立，因國企改革而得到發(fā)展。它的設計和組建并不是按照歐美國家那樣完全以市場(chǎng)化的方式進(jìn)行，而是帶有明顯的計劃經(jīng)濟和行政控制的色彩，融資是企業(yè)改制上市的主要目的。這就導致原有企業(yè)單純?yōu)榱松鲜腥谫Y而實(shí)行股份制，制度改造和機制轉換不徹底，僅僅停留在表面和形式上，造成了大量的控股股東和上市公司之間不公平的關(guān)聯(lián)方交易的產(chǎn)生。這具體表現在以下幾個(gè)方面：
第一，上市公司股權結構不合理，國有股”一股獨大”的現象相當普遍。并且，國有股和法人股均為非流通股，造成非流通股本比重過(guò)大，使得國有資產(chǎn)大量沉淀。同時(shí)，國有股股權行使的固化，使得國有產(chǎn)權配置難以變動(dòng)，違背了“同股同權”的原則。而股權行使的主要途徑不外乎兩種方式：一是直接介入公司內部，參與運作；二是在股票市場(chǎng)中出售股票，”用腳投票”，從外部影響公司的決策和運轉。對于上市公司控股股東來(lái)說(shuō)，國有股的非流通性在很大程度上阻礙了他們獲取與社會(huì )公眾股股東相同的收益機會(huì )。因此，這些控股股東行使股權的途徑主要集中到對上市公司事務(wù)的介入和干預上來(lái)，并通過(guò)不公平的關(guān)聯(lián)方交易獲取收益。
第二，上市公司的治理結構很不完善，股東大會(huì )實(shí)際操縱在大股東手中，中小股東的利益難以在公司的決策和實(shí)際運作中體現。董事會(huì )由大股東和內部人控制的現象較為嚴重，監事會(huì )實(shí)際上只是一個(gè)受到董事會(huì )控制的議事機構，獨立董事數量很少，難以對董事會(huì )進(jìn)行約束。在這種情況下，上市公司控股股東有可能利用手中的控制權為自身謀取最大化的利益，使得企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為更多地呈現非市場(chǎng)化。
第三，在這種不徹底的改制下形成的上市公司，從嚴格意義上來(lái)說(shuō)并不是真正具有獨立人格的法人實(shí)體。由于在改組上市過(guò)程中大量采用了“剝離”和“分立”的形式，導致一些上市公司對控股股東存在著(zhù)較大的經(jīng)濟依賴(lài)性，他們之間進(jìn)行的關(guān)聯(lián)方交易是難以避免的。以濟南輕騎為例，它是由輕騎集團的三個(gè)產(chǎn)品生產(chǎn)車(chē)間改組上市的，自1993年底改制上市后直到2000年的7年里，上市公司都沒(méi)有嘗試建立獨立的材料供應與產(chǎn)品銷(xiāo)售網(wǎng)絡(luò )，而一直依賴(lài)集團公司，并且沒(méi)有獨立的研發(fā)能力，實(shí)質(zhì)上仍然是一個(gè)摩托車(chē)和發(fā)動(dòng)機生產(chǎn)車(chē)間。加之在“一股獨大”的股權結構和不合理的公司治理結構的作用下，上市公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)完全控制在控股股東手中，也喪失了公司的獨立人格。
根據以上分析可以得出這樣一個(gè)結論，由于我國股票市場(chǎng)中股權融資制度、融資機制、融資程序的錯位而導致的上市公司制度改造和機制轉換的不徹底，是引發(fā)控股股東與上市公司之間不公平的關(guān)聯(lián)方交易產(chǎn)生的根源。
我國國有控股股東的行為特征和模式分析
在我國，國有控股上市公司是上市公司的主體。截至1999年年底，含有國有股成分的上市公司中，國有股股東占絕對控股地位的占42%以上，占相對控股地位的達27%以上，兩者合計接近70%。國有控股股東較之一般股東在行為特征上的特殊性，具體反映在如下幾個(gè)方面：(1)在行為目標方面，國有控股股東的行為目標具有公共性和企業(yè)性?xún)蓚�(gè)屬性。所謂公共性是指國有股份直接或間接由政府部門(mén)持有，并處于政府有關(guān)部門(mén)的直接管理下，企業(yè)行為類(lèi)似于政府行為，即具有公共部門(mén)的特性。企業(yè)性是指國有股份與一般股份一樣，也存在追求盈利的目標。(2)在身份定位方面，國有股腔股股東具有委托人和代理人的雙重人格。在目前的國有資產(chǎn)管理體制下，國有控股股東作為國有股份的直接持有人，對授權的政府來(lái)說(shuō)是代理人，但對控股的企業(yè)來(lái)說(shuō)則是委托人，委托控股企業(yè)的管理層管理公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。概括起來(lái)，我國國有控股股東的性質(zhì)一方面與國有股股東股份經(jīng)濟的性質(zhì)相關(guān)，另一方面也具有很強的行政機構特征，比較容易受到政府的干預和影響。
根據大鵬證券的裴武威對國有控股股東行為模式的研究，國有控股股東的行為模式具有以下特點(diǎn)：(1)國有股股東對其控股公司的監控能力較弱，激勵力度不足，導致國有控股上市公司代理成本增加而盈利能力降低; (2)國有控股股東傾向于通過(guò)行政方式直接干預上市公司。除了利用股份的優(yōu)勢地位對上市公司的人事任免進(jìn)行干預外，往往從非經(jīng)濟角度干預上市公司的資產(chǎn)重組，導致重組活動(dòng)的低效率; (3)國有控股股東具有融資偏好。由于股權融資的范圍非常廣泛，且無(wú)須還本付息，故國有控股股東很關(guān)注上市公司的融資資格和能力，并充分利用以增加在本地經(jīng)濟發(fā)展中的資金投入，實(shí)現經(jīng)濟擴張和就業(yè)水平提高的政府公共性目標; (4)國有控股股東具有就業(yè)偏好。國有控股股東對穩定被控股企業(yè)就業(yè)水平的重視程度常常高于對企業(yè)利潤和效益的追求。綜上所述，國有控股股東在行為模式上的特殊性導致了其利益構成與上市公司其他股東不完全一致，存在著(zhù)偏差。因此，在缺乏有效的公司治理條件下，控股股東有可能利用在上市公司的主導地位追求自身利益的最大化，而對中小投資者的利益和上市公司的發(fā)展產(chǎn)生不良影響，而不公平的關(guān)聯(lián)方交易是控股股東在謀求自身利益過(guò)程中經(jīng)常使用的主要手段。
我國上市公司與控股股東不公平的關(guān)聯(lián)方交易中存在的問(wèn)題
關(guān)聯(lián)方交易作為一種特殊的交易形式，在具體操作時(shí)具有隱蔽性強、調節方便的特點(diǎn)，因此不公平的關(guān)聯(lián)方交易常常與國有控股股東和上市公司之間的報表操縱和資產(chǎn)轉移密切相關(guān)�？毓晒蓶|利用不公平的關(guān)聯(lián)交易操縱上市公司大體上有兩種類(lèi)型：一是粉飾上市公司會(huì )計報表；二是利用控股地位侵占上市公司的資產(chǎn)。
（一）控股股東利用不公平的關(guān)聯(lián)方交易粉飾上市公司的會(huì )計報表
由于改制的不徹底，上市公司與控股股東之間存在著(zhù)千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，為了幫助上市公司獲取融資資格或摘掉“ST”、“PT”的帽子，控股股東常常通過(guò)與上市公司進(jìn)行一系列交易來(lái)達到為后者“輸血”的目的。不公平關(guān)聯(lián)方交易的手段主要有：
1.利用關(guān)聯(lián)方間的商品購銷(xiāo)和勞務(wù)提供活動(dòng)來(lái)美化財務(wù)報表。例如，美爾雅通過(guò)與控股公司簽訂的產(chǎn)品銷(xiāo)售協(xié)議，可以從每套西服的銷(xiāo)售中獲得毛利達千元以上，而在同期與日本三泰衣料株式會(huì )社的銷(xiāo)售協(xié)議中，每套西服只
得到800日元的加工費(折合RMB53.23元)，相比之下，這筆關(guān)聯(lián)方交易的定價(jià)明顯地違背了市場(chǎng)原則，導致了美爾雅收入和利潤的虛增。
2.采取資產(chǎn)托管經(jīng)營(yíng)的手段來(lái)操縱利潤。由于法規制度尚未對資產(chǎn)托管經(jīng)營(yíng)形成有效的規范，導致一些控股股東與上市公司之間進(jìn)行的托管經(jīng)營(yíng)有很大的隨意性，成為調節利潤的一種手段。例如猴王集團為了猴王股份能夠配股、發(fā)B股，每年向猴王股份支付2000萬(wàn)元房屋租金，而事實(shí)上該幢房子的市價(jià)只為3000萬(wàn)元，并且產(chǎn)權所有者是猴王集團。
3.通過(guò)股權轉讓、資產(chǎn)置換等重組方式來(lái)美化財務(wù)狀況和經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)。會(huì )計政策的選擇實(shí)質(zhì)上是企業(yè)管理當局與會(huì )計準則制定者相互博弈的過(guò)程。我國1999年頒布的《非貨幣性交易會(huì )計準則》(簡(jiǎn)稱(chēng)舊準則)中規定了在非貨幣交易中以換入資產(chǎn)的公允價(jià)值入賬及以公允價(jià)值和賬面價(jià)值的差額作為非貨幣性交易的收益，這就為上市公司進(jìn)行利潤操縱提供了政策選擇的空間，導致上市公司與關(guān)聯(lián)方之間進(jìn)行大規模資產(chǎn)置換和歲末突擊重組情況的發(fā)生。在對舊準則進(jìn)行修訂后，新準則規定以換出資產(chǎn)的賬面價(jià)值為入賬的基礎，同時(shí)規定只對發(fā)生補價(jià)的非貨幣性交易確定收益，并且收益的大小不會(huì )超過(guò)補價(jià)金額，從而大大壓縮了上市公司包裝利潤的空間。盡管新準則對減少上市公司利用“數字游戲”來(lái)粉飾經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)起到了重要的作用，但是它并不能最大程度地防止資產(chǎn)重組中不公平的關(guān)聯(lián)方交易的發(fā)生。例如，由于我國缺少對無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值評估程序和方法的統一規定，股權轉讓過(guò)程中定價(jià)方式的合理性和真實(shí)性令人置疑。此外，對于一些ST、PT類(lèi)上市公司，新準則的實(shí)施并不能阻止其通過(guò)報表性重組使財務(wù)狀況“舊貌換新顏”。
(二)控股股東利用不公平的關(guān)聯(lián)方交易侵占上市公司的資產(chǎn)
根據《公司法》的規定，股份有限公司是具有獨立人格的法律實(shí)體，股東履行出資責任的同時(shí)意味著(zhù)放棄了按照個(gè)人意愿對其財產(chǎn)進(jìn)行處分的權利，并將財產(chǎn)經(jīng)營(yíng)權轉讓給公司，而僅以其投資額承擔有限責任。但目前在我國，公司獨立人格并未真正成為現實(shí)，同時(shí)由于我國國有控股股東行為模式具有特殊性，導致一些控股股東并未真正按照法律的規定將財產(chǎn)經(jīng)營(yíng)權轉讓給公司，而是通過(guò)各種手段直接支配公司的經(jīng)濟資源，或者干預公司的獨立經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，使其為自身利益服務(wù)，從而嚴重侵犯了其他股東和債權人的合法權益�？毓晒蓶|通過(guò)與上市公司之間進(jìn)行的不公平的關(guān)聯(lián)方交易，控制上市公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，侵占上市公司資產(chǎn)的手法，大體上可分為如下幾種類(lèi)型：
1.將上市公司作為“提款機”，無(wú)償占用上市公司資源。國有控股股東一方面具有融資偏好，另一方面，其行為目標具有公共性和企業(yè)性雙重屬性。因此，上市公司常常成為控股股東間接從股票市場(chǎng)籌集資金的工具。
2.將上市公司作為“垃圾箱”，損害上市公司的資產(chǎn)質(zhì)量和運營(yíng)效率。我國上市公司和控股股東之間發(fā)生的資金往來(lái)非常頻繁，并且許多上市公司是控股股東的大債權人。在還款方式的選擇上，控股股東多以土地使用權、機器設備、賓館酒店、無(wú)形資產(chǎn)等非現金資產(chǎn)來(lái)償還債務(wù)，但在實(shí)踐中存在著(zhù)以下問(wèn)題：第一，用于抵債的實(shí)物現金資產(chǎn)質(zhì)量欠佳；第二，以無(wú)形資產(chǎn)抵債易導致企業(yè)巨額現金的流失；第三，對用來(lái)抵償欠款的資產(chǎn)的信息披露透明度不高，使投資者難以對這些資產(chǎn)的優(yōu)劣做全面分析。
3.將上市公司作為“避風(fēng)港”，將風(fēng)險轉嫁給上市公司。上市公司對外提供擔保已經(jīng)成為證券市場(chǎng)的普遍現象。由于我國企業(yè)對外擔保的程序化、規范性較差，擔保行為本身隱含著(zhù)較大的風(fēng)險。一些控股股東利用上市公司的資信這種無(wú)形資產(chǎn)為自身提供巨額貸款擔保，從而使上市公司獨立地無(wú)條件地承擔了相關(guān)的財務(wù)風(fēng)險。ST猴王破產(chǎn)案件就是一個(gè)典型的例子。2000年7月份以后，由于證監會(huì )對上市公司與控股股東的擔保行為做了限制，上市公司的對外擔保更多地表現為上市公司之間的互保行為。由于上市公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的非獨立性，擔保行為的最終決定權仍然掌握在控股股東手中。因此，在控股股東的錯誤決策操縱下進(jìn)行的對外擔保有可能導致企業(yè)商業(yè)信用的喪失和大量現金的流出。
規范我國上市公司與控股股東關(guān)聯(lián)方交易的措施
（一）在優(yōu)化股權結構的基礎上完善上市公司治理結構
正如前文所述，“一股獨大”的股權結構及缺少有效制衡的公司治理結構是產(chǎn)生不公平關(guān)聯(lián)方交易的主要原因，因此必須在保護投資者利益的前提下，采取合理的方式實(shí)現國有股份的流通和股權結構的優(yōu)化配置。股權結構改變的過(guò)程，實(shí)質(zhì)上也是對公司控制權重新分配的過(guò)程。多元化的股權結構能使股份公司的人格化特征更加明顯，進(jìn)而能對控股股東的行為進(jìn)行監督和制約，減少了其憑借股權優(yōu)勢將自身意志強加給上市公司及為謀取私利不惜損害上市公司整體利益等行為的發(fā)生。另一方面，將沉淀的國有股權合理流動(dòng)，能夠促使國有資本通過(guò)資本運作實(shí)現保值增值，從而有助于控股股東與上市公司轉變融資理念，提高對權益資本的利用效率，實(shí)現企業(yè)財富最大化的經(jīng)營(yíng)目標。而在股權結構得到合理配置后，公司治理結構的完善應能體現委托者、受托者和管理當局間的相互制約和監督。證監會(huì )2002年1月發(fā)布的《上市公司治理準則》對規范關(guān)聯(lián)交易和控股股東的行為有重要意義。這具體反映在如下方面：首先，在上市公司方面，該準則對上市公司的獨立人格有了明確界定，即“上市公司的資產(chǎn)屬于上市公司所有”，此外還要求上市公司在關(guān)聯(lián)交易中要保持公平、公正性。其次，從保護上市公司的獨立性出發(fā)，對控股股東的行為進(jìn)行了約束，即“控股股東與上市公司應實(shí)行人員、資產(chǎn)、財務(wù)分開(kāi)，機構、業(yè)務(wù)獨立，各自獨立核算、獨立承擔責任和風(fēng)險”。再者，為了保護中小投資者的利益，準則對控股股東參與公司決策的權力有了一定限制，對于控股股東控股比例在30%以上的上市公司，要求其股東大會(huì )在董事的選舉過(guò)程中應當采用累計投票制。準則還要求上市公司建立獨立董事制度以維護中小投資者利益和反映其要求。此外，為了保障獨立董事的獨立性，準則還要求“獨立董事應獨立履行職責，不受公司主要股東、實(shí)際控制人、以及其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響”。
（二）完善股權融資的融資程序、融資制度和融資機制，規范控股公司參與企業(yè)管理的方式，使企業(yè)成為真正意義上的獨立經(jīng)營(yíng)實(shí)體
股權融資之所以較之于債權融資更具有生命力，就在于它能夠帶來(lái)企業(yè)制度的創(chuàng )新。我國的股票市場(chǎng)正處于向市場(chǎng)化方向轉變的過(guò)渡階段，企業(yè)通過(guò)改制上市在某種程度上僅僅是借用了股權融資的外殼，并未獲得股權融資的“內核”。因此，必須通過(guò)完善股權融資的融資程序、融資制度、融資機制來(lái)提高股票市場(chǎng)的融資效率，進(jìn)而規范上市公司經(jīng)營(yíng)行為，減少不公平的關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生。在股權融資的融資程序方面，應當嚴格遵循“競業(yè)禁止”的原則對原有企業(yè)進(jìn)行改制重組，并且應當由監管部門(mén)和中介機構對改制后成立的股份公司在產(chǎn)、供、銷(xiāo)、知識產(chǎn)權等方面與原有公司是否存在經(jīng)濟依賴(lài)性及其程度作出考核和評價(jià)。應當特別關(guān)注采取“剝離”和“分立”形式改制的上市公司，對其與控股公司之間進(jìn)行的關(guān)聯(lián)交易除了需要由獨立的財務(wù)顧問(wèn)就交易的公平性出具意見(jiàn)外，重大的關(guān)聯(lián)交易還應當由證券交易所進(jìn)行審核確認。在融資制度方面，當前的股票發(fā)行制度已經(jīng)從帶有濃重計劃經(jīng)濟色彩的審批制轉變?yōu)楹藴手�，核準制較之審批制強調以市場(chǎng)化的方式實(shí)現社會(huì )資源的優(yōu)化配置，以上市公司的質(zhì)量作為評價(jià)其是否具有上市資格的標準，從而有利于減少企業(yè)為獲準上市而采取的尋租活動(dòng)和包裝上市行為。隨著(zhù)融資制度回歸市場(chǎng)化程度的加深，將進(jìn)一步由股票市場(chǎng)決定發(fā)行數量、價(jià)格和方式，股票市場(chǎng)的成熟度也將會(huì )日益提高，上市公司的“殼資源”的地位將逐漸降低，上市公司為了“保殼”而與控股股東進(jìn)行的關(guān)聯(lián)交易將會(huì )大大減少。在融資機制方面，應當以保護投資者利益為出發(fā)點(diǎn)，打破傳統的圈錢(qián)籌資機制，提高股票市場(chǎng)融資的效率，從而減少控股股東將上市公司作為“提款機”，侵占上市公司財產(chǎn)的行為。為此，首先要實(shí)現上市公司融資理念的轉變，股票融資的目的應從“企業(yè)本位論”真正轉變?yōu)閷?shí)現社會(huì )資源的優(yōu)化配置，培育國民經(jīng)濟的增長(cháng)點(diǎn)上來(lái)。其次，要使股票融資的動(dòng)機實(shí)現由單純的籌資向改制轉移。最后，要實(shí)現配股籌資條件由單一指標向多項指標轉變，同時(shí)改變對配股行為的監管方式，把配股最終決定權交給市場(chǎng)，這有助于遏制控股股東通過(guò)配股侵占上市公司資金的行為。
（三）要加強會(huì )計準則的建設，完善對關(guān)聯(lián)方交易的信息披露制度
據一項國家社科基金資助項目對滬深兩地證券交易所上市公司的問(wèn)卷調查結果表明：對關(guān)聯(lián)方及其交易信息披露規范的急需程度，在38項具體準則項目中名列第一。我國于1997年頒布了《關(guān)聯(lián)方交易》具體準則，對關(guān)聯(lián)方交易的信息披露進(jìn)行了規范。但由于控股股東在關(guān)聯(lián)方交易中有決定權，具有利用會(huì )計政策的選擇權為自身謀利的行為動(dòng)機，并且其利用關(guān)聯(lián)方交易操縱利潤，美化報表的做法“花樣翻新”，因此，必須進(jìn)一步完善與關(guān)聯(lián)方交易相關(guān)的會(huì )計準則和制度體系的制定工作，提高關(guān)聯(lián)方交易信息披露的及時(shí)性、完整性、真實(shí)性和透明度。筆者認為：首先，應將減少不公平的關(guān)聯(lián)方交易作為制定各項具體準則的出發(fā)點(diǎn)，同時(shí)準則的制定應保持系統性，爭取從各環(huán)節、多方面切斷利用關(guān)聯(lián)方交易操縱利潤的通道。其次，準則和制度的制定應是一個(gè)動(dòng)態(tài)調整的過(guò)程，要根據上市公司關(guān)聯(lián)交易中出現的新情況和新特點(diǎn)及時(shí)進(jìn)行補充和完善，并且還應具有一定的前瞻性，爭取能最大限度地避免不公平的關(guān)聯(lián)方交易的發(fā)生。
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