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商標異議制度十解
修改后的《商標法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“新法”)、《商標法實(shí)施條例》(以下稱(chēng)為“條例”)就異議制度作出了一些新的規定，本文擬就修改后商標異議制度的理解與適用發(fā)表一已之見(jiàn)�！�一、關(guān)于異議人主體資格
原《商標法》第17條明確規定，“任何人均可以提出異議”，新法第30條也作了同樣的規定。固然任何人都享有異議權，但任何人在其提出異議申請的同時(shí)，必須證實(shí)其具有上的人格即法人或其他組織。因此，異議人應當提供相應的證據證實(shí)其身份真實(shí)、正當、有效。如自然人出示居民身份證、法人出示營(yíng)業(yè)執照副本，并提交與原件相一致的復印件，或者提交經(jīng)頒證機構證實(shí)并加蓋公章的復印件。對于自然人冒用他人名義、假名、化名提出異議的，法人以因吊銷(xiāo)等事由而無(wú)效的工農業(yè)執照、公章提出異議的，應當不予受理；對于已經(jīng)受理的，因其欠缺主體資格予以駁回，在現行法律沒(méi)有規定此種駁回制度的情況下，可以作為結案理由之一，準予被異議商標注冊。
二、關(guān)于被異議人為共有人時(shí)商標異議書(shū)副本的投遞
條例第16條規定了共同申請人的代表人的指定和法律推定方式。條例第22條規定，“異議人應當向商標局提交商標異議書(shū)一式兩份�！鄙虡水愖h書(shū)副本只有一份。據此可以推定，當被異議人為共有人時(shí)，商標異議書(shū)投遞給共有人的代表人。在條例沒(méi)有規定代表人的權利與義務(wù)的情況下，條例第22條的規定對此在一定程度上予以彌補，即商標異議書(shū)副本，審理過(guò)程中的補正通知、商標異議裁定書(shū)等法律文件都可以只投遞代表人。對于類(lèi)似題目即被申請評審的人為共有人時(shí)，條例在評審程序中作出了不同的規定，根據條例第30條規定，申請評審的，應當按照對方當事人的數目提交相應份數的副本。據此可以推定，當被申請評審的人為共有人時(shí)，商標評審申請書(shū)副本投遞給各共有人，而非代表人。
或許，立法者的理解是，既然法律規定了共同申請人的代表人，那么該代表人的任期至少為自申請之日至異議期屆滿(mǎn)之日，代表人的權限至少包括簽收商標異議書(shū)副本等法律文件，因此商標異議書(shū)副本只需一份；在異議期屆滿(mǎn)，商標注冊申請核準后，進(jìn)進(jìn)注冊后的商標爭議，代表人的任期自然屆滿(mǎn)，因此評審申請書(shū)副本的數目應立即是對方當事人的人數�；蛟S，此種理解是公道的且無(wú)明顯違法之處，但不知立法者為何將此種理解隱躲于法律背后，而不明確規定共同申請人代表人的任期、權利與義務(wù)。
三、關(guān)子商標異議書(shū)應當有明確的請求
條例第22條規定，“商標異議書(shū)應當有明確的請求和事實(shí)依據，并附送有關(guān)證據材料”，其中包括“明確的請求”，實(shí)為多余。由于，異議的請求無(wú)非是不同意被異議商標在其指定的全部或者部分商品上注冊，即使異議書(shū)未能明確為全部或者部分，商標局也應當受理異議申請并依法裁定。實(shí)踐中，商標異議書(shū)缺少異議請求的現象極為罕見(jiàn)，經(jīng)常發(fā)生的是只有異議請求而無(wú)明確的異議理由，導致商標局難以作出是否受理的決定，新法仍未能解決此題目。而且，新法第33條規定商標局應當聽(tīng)取的是異議雙方陳述的事實(shí)和理由，假如沒(méi)有異議人的異議理由，異議裁定將無(wú)法進(jìn)行。因此，對于欠缺明確異議理由的申請，可以不予受理。筆者以為，立法應當明確規定，“異議申請必須符合下列條件：(一)有明確的被異議商標；(二)有具體的異議理由和事實(shí)；(三)在異議期內提出；(四)屬于商標局受理商標異議的范圍�！辈藰嫿ó愖h申請受理制度，可作如下規定：“商標局收到異議申請書(shū)，經(jīng)審查，以為符合異議申請條件的，應當予以受理；以為不符合異議申請條件的，不予受理；依照法律規定，應當由商標評審委員會(huì )處理的，告知異議人向商標評審委員會(huì )提出評審申請”。
四、關(guān)于補充證據材料的聲明與提交時(shí)限
為了使當事人做到及時(shí)提交異議申請或異議答辯材料，從而做到既維護異議當事人的正當權利，又在一定程度上進(jìn)步異議裁定工作的效力，條例第22條第三款規定：“當事人需要在提出異議申請或者答辯后補充有關(guān)證據材料的，應當在申請書(shū)或者答辯書(shū)中聲明，并自提交申請書(shū)或者答辯書(shū)之日起3個(gè)月提交；期滿(mǎn)未提交的，視為當事人放棄補充有關(guān)證據材料�！边@一規定將有力地改變過(guò)往隨時(shí)都可以補充異議或者答辯材料的狀況。異議人或被異議人未能及時(shí)補充材料的，就應當承擔因此可能產(chǎn)生的不利后果。在商標局未接受后補異議材料且異議不成立、或商標局未接受后補答辯材料且異議成立時(shí)，異議人不服還可向商標評審委員會(huì )申請復審并將擬后補的材料提交至該會(huì )。
該條款易生歧義之處在于：當事人未在異議申請書(shū)或者答辯書(shū)中聲明的，是否可以規定期限內補交證據材料?筆者以為，該條款有關(guān)“應當聲明”的規定具有宣示性，而非強制性，不能由于當事人未作聲明而剝奪其補充證據材料的權利。該條款的目的有二：一是當事人給予商標局以提示，避免商標局在收到異議補充證據材料前發(fā)送答辯通知書(shū)、商標異議書(shū)副本，也避免商標局在收到答辯補充證據材料之前作出裁定。二是假如當事人未作聲明，由其承擔相應的不利后果。例如，被異議人在答辯中未作有關(guān)補充證據的聲明，商標局在其提交補充證據材料前，以證據不足為由就異議案件作出對被異議人不利的裁定，則商標局不承擔任何責任。
該條款的漏洞在于：當事人是否可以在規定期限內補充異議或者答辯理由?筆者以為，商標異議制度的根本目的在于定分止爭，在確保被異議人答辯權利的情況下，應當答應異議人補充異議理由。由于法律沒(méi)有要求商標局向異議人轉送被異議人的答辯書(shū)以及證據交換制度，禁止被異議人補充答辯理由，更是缺乏公道性。當事人補充異議理由或者答辯理由的，可以參照本條款執行。
該條款的偏差之處在于：它規定“期滿(mǎn)未提交(補充證據材料)的，視為當事人放棄補充有關(guān)證據材料”，而未對期滿(mǎn)提交的作何處理的角度加以規定?首先，從本條款規定的內容來(lái)看，當事人通過(guò)聲明制度取得補充證據材料的權利。嚴謹而言，此處放棄的不是“補充有關(guān)證據材料”，而是“補充有關(guān)證據材料的權利”。其次，本條款中“視為”的本意應當是當事人本沒(méi)有放棄，法律推定其放棄。但是，假如當事人未在規定期限內提交或者期滿(mǎn)未提交的，本來(lái)就是放棄補充有關(guān)證據材料的權利，無(wú)需“視為”。最后，真正需要“視為”的是當事人期滿(mǎn)提交的情形，換言之，當事人逾期提交補充證據材料的，說(shuō)明其沒(méi)有放棄補充有關(guān)證據材料的權利，但由于屬于逾期提交，法律視為其未提交。類(lèi)似的題目還出現在該條第二款規定：“被異議人不答辯的，不商標局的裁定”，這一條款屬于無(wú)效條款。由于，被異議人不答辯的，商標局也將依法裁定，乃商標局行使裁定權應有之意，無(wú)需另行明文規定。法律需要規定的是，對被異議人逾期答辯的作何處理?是不受理被異議人的答辯，還是將答辯材料回進(jìn)異議案卷，但裁定時(shí)不考慮其答辯理由。
五、關(guān)于異議部分成立制度
為了最大限度地保護商標注冊申請人即被異議人的利益，避免因被異議商標在其指定的部分商品或者服務(wù)項目上與異議人在先權利沖突而被整體駁回的現象，新條例第23條第一款規定，異議成立包括在部分指定商品上成立，此乃新法的重要進(jìn)步。異議在部分指定商品或者服務(wù)上成立的，在該部分指定商品或者服務(wù)上的商標注冊申請不予核準。例如：異議人注冊在先商標“陽(yáng)光”核定使用商品為第25類(lèi)“服裝”，被異議商標“陽(yáng)光”指定使用商品為第25類(lèi)的“服裝、鞋、帽”，則異議部分成立就是指在“服裝”商品上成立，駁回被異議商標在該部分商品上的注冊申請，準予被異議商標在“鞋、帽”上的注冊。由于在異議終局裁定注冊后，該商標有可能被他人提出評審申請，為了避免他人按照初步審定公告和原注冊公告的內容提起評審申請，以及便于公眾知悉和商標治理，對于異議終局裁定部分成立的，應當將被異議商標的注冊?xún)热萃暾乜枪妗?BR> 六、關(guān)于被異議商標專(zhuān)用權期限的起算時(shí)間
原《商標法實(shí)施細則》第18條第二款只規定了“被異議商標在異議裁定生效前公告注冊的，該商標注冊公告無(wú)效”，但對被異議商標經(jīng)終局裁定獲準注冊的專(zhuān)用權期限的起算時(shí)間未作明文規定，后經(jīng)商標局解釋被異議商標專(zhuān)用權期限自原注冊公告之日起。實(shí)際上，此種解釋在法理上存在無(wú)法克服的矛盾。理由在于：注冊公告一經(jīng)宣告無(wú)效就自始無(wú)效并對將來(lái)無(wú)效，該注冊公告不能產(chǎn)生任何法律效果，何以解釋成在異議終局裁定后原注冊公告又能“起死回生”，發(fā)生法律效力。
令人遺憾的是，此種解釋已上升到新法和條例中。新法第34條第二款規定，“經(jīng)裁定異議不能成立而核準注冊的，商標注冊申請人取得商標專(zhuān)用權的時(shí)間自初審公告三個(gè)月期滿(mǎn)之日起計算”，無(wú)論立法用語(yǔ)如何變換，其中“初審公告三個(gè)月期滿(mǎn)之日”就是原注冊公告之日。但條例第23條第二款規定，“被異議商標在異議裁定前已經(jīng)刊發(fā)注冊公告的，撤銷(xiāo)原注冊公告，經(jīng)異議裁定核準注冊的商標重新公告”。無(wú)論是“撤銷(xiāo)公告”還是“公告無(wú)效”，其后果是注冊公告的法律效力終止，不能發(fā)生法律效果。新法規定經(jīng)裁定異議不能成立而核準注冊的，原注冊公告發(fā)生法律效力，條例何以“撤銷(xiāo)原注冊公告”和“重新公告”。因此，條例本款的規定在根本上是違反新法第34條第二款規定的，而且被異議商標專(zhuān)用權期限自原注冊公告之日起計算，又何需重新公告?重新公告的目的和法律效果何在?較為符正當理的解釋可能是：被異議商標在異議裁定前已經(jīng)刊發(fā)注冊公告的，原注冊公告效力“中止”，而非無(wú)效或者撤銷(xiāo)后的“終止”。
七、關(guān)于被異議商標獲準注冊的溯及力及其救濟
條例第23條第三款規定：“經(jīng)異議裁定核準注冊的商標，自該商標異議期滿(mǎn)之日起至異議裁定生效前，對他人在同一種或者類(lèi)似商品上使用與該商標相同或者近似的標志的行為不具有追溯力；但是，因該使用人的惡意給商標注冊人造成的損失，應當給予賠償�！北究顚�(shí)際上是關(guān)于被異議人損害賠償請求權的溯及力的規定，并不涉及停止使用請求權。由于，我國尚不承認商標在先使用權制度，商標一經(jīng)注冊獲得專(zhuān)用權就必然能夠請求他人停止在同一種或者類(lèi)似商品上繼續使用與該商標相同或者近似的標志。本款的適用還要解決兩個(gè)：一是如何認定使用人的惡意?所謂惡意，是指使用人明知被異議商標的存在，仍然在同一種或者類(lèi)似商品上使用與被異議商標相同或者近似的標志。對于使用人是否明知由被異議人承擔舉證責任。比較極真個(gè)例子是，異議人在提出異議后開(kāi)始在同一種或者類(lèi)似商品上使用與被異議商標相同或者近似的標志。二是如何認定被異議人的損失?對此原則上可以參照新法第56條的規定，即使用人在使用期間因使用所獲得的利益，或者被異議人因使用人的使用所受到的損失，包括被異議人為制止使用行為所支付的公道用度。
八、關(guān)于對經(jīng)異議裁定核準的被異議商標提出評審申請時(shí)限的起算
條例第23條第四款規定：“經(jīng)異議裁定核準注冊的商標，對其提出評審申請的期限自該商標異議裁定公告之日起�！北究钜环矫婷鞔_了對經(jīng)異議裁定核準的被異議商標提出異議復審以外的評審申請的時(shí)限的起算。另一方面為有關(guān)機構設定了異議終局裁定公告的義務(wù)。依慣例，商標異議終局裁定(含商標評審委員會(huì )作出的異議復審裁定)由商標局編發(fā)公告，此公告就是公示，不發(fā)生任何效果。條例本款的規定無(wú)疑賦予了此公告一定的法律效果。由此引發(fā)的題目有：第一，有關(guān)機構應當在異議裁定生效后多長(cháng)時(shí)間內發(fā)布異議裁定公告?第二，經(jīng)過(guò)司法終審的異議終局裁定(判決)，是否也由商標局編發(fā)商標異議裁定公告?這恐怕不得不依靠有關(guān)機構間的協(xié)調和解釋。
九、關(guān)于司法救濟
新法廢除了行政終局裁定的做法，在保存異議復審程序的基礎上，增加了司法救濟程序，即根據新法第33條第二款規定，當事人對商標評審委員會(huì )的異議復審裁定不服的，可以自收到通知之日起三旬日內向人民法院起訴。人民法院應當通知商標復審程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。固然對于商標復審案件采用行政訴訟模式的公道性值得商榷，但究竟為當事人提供了作為權利的終極救濟方式——司法救濟，值得稱(chēng)贊。
由此造成的結果是，商標異議案件實(shí)行行政二審、司法二審的四級審理終審制，即商標局異議裁定、商標評審委員會(huì )異議復審裁定、一審法院作出一審判決、二審法院作出終審判決。此種結果與商標局和商標評審委員會(huì )職能分配密切相關(guān)�，F有的分配設想是：商標評審委員會(huì )直接管轄商標注冊申請被駁回和商標注冊后的爭議，商標初步審定并公告后、注冊前的爭議仍由商標局管轄。就商標異議而言，實(shí)際上是一方當事人不服商標局初步審定商標并公告的決定，在本質(zhì)上與一方當事人不服商標局駁回注冊申請、核準注冊商標的決定沒(méi)有區別，即都是不服商標局的決定，立法又何以在管轄上作出區分?將不服商標局初步審定商標并公告的決定的“異議”交由商標局裁定，其公道性值得，自我監視又能在多大程度上發(fā)揮監視的效能(主要表現在有關(guān)商標是否近似、商品是否類(lèi)似的審查標準方面)?因此，較為公道的職能分配設想是：商標評審委員會(huì )直接管轄不服商標局決定(含初步審定并公告的決定)的爭議(包括異議)。由此可以簡(jiǎn)化行政審理級數，縮短異議案件的審理周期，最大限度地保護被異議人的程序利益。
十、關(guān)于異議審查員回避制度
根據新法第9條的規定，商標異議審查員有下列情形之一的，應當回避，當事人或者利害關(guān)系人可以要求其回避：(一)是當事人或者當事人、代理人的近支屬；(二)與當事人、代理人有其他關(guān)系，可能公正的；(三)與商標異議案件有利害關(guān)系的。適用本條的目的在于保證異議案件的公正審理，更好地維護當事人的正當權益。從法律制度建設的角度而言，新法規定回避制度是法治文明進(jìn)步的表現之一。但是，新法的規定過(guò)于簡(jiǎn)陋，不具有可操縱性。例如，當事人申請回避應當何時(shí)提出?申請的形式如何?由誰(shuí)根據當事人的申請作出是否回避的決定?決定的形式如何?審查員應當回避但沒(méi)有回避的法律后果如何?此外，新法對審查員應當回避的情形規定的過(guò)于籠統，以致于出現了兩項含有“其他關(guān)系”或者“利害關(guān)系”的“兜底條款”。試問(wèn)，商標局和商標評審委員會(huì )的工作職員作為國家公務(wù)職員在客觀(guān)上能否成為“商標事宜”的一方當事人?假如在實(shí)踐中出現了此種情形，此類(lèi)情形是否正常?因此，新法第9條在上比照民事或者行政訴訟法的有關(guān)回避規定未免有些盲目。
筆者以為，在異議案件審理過(guò)程中，審查員應當回避的情形至少包括：(一)審查員的配偶是案件一方當事人；(二)審查員是案件一方當事人的近支屬；(三)審查員是案件一方當事人的法定代表人、主要負責人或者案件經(jīng)辦人的近支屬；(四)審查員是案件一方當事人的代理人的近支屬；(五)審查員在審查階段參與了案件所涉被異議商標的審查決定；(六)審查員與案件一方當事人或者代理人有其他關(guān)系，可能影響案件公正審理的。審查員應當回避沒(méi)有回避的，該案件審理結論無(wú)效，應當重新審理。當事人要求審查員回避的，應當在案件審理終結之條件出書(shū)面申請，并說(shuō)明理由。商標局應當以書(shū)面形式作出決定通知當事人
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