淺議拆封許可合同的認定

摘要：作為早期采用契約形式保護軟件利益的延續，拆封許可合同今天廣泛存在并成為軟件著(zhù)作權人權利行使的主要途徑之一。拆分許可合同本質(zhì)上是軟件著(zhù)作權人與用戶(hù)之間訂立的格式化的著(zhù)作權許可使用合同，其效力同時(shí)受到合同法和著(zhù)作權法的雙重規范。 　　關(guān)鍵詞：拆封許可合同；軟件；著(zhù)作權 　　Abstract： Following the way adopted in the early days to software protection by contract law, shrink-wrap license, one of the main ways that used by the copyright owner in exercising its copyright, is still used extensively. It is a copyright license contract established between copyright owner and software user in essence. Its enforceability would be influenced not only by the rules for standard contract that established in contract law, but the copyright itself once have been licensed. 　　Key words： Shrink-wrap License; Software; Copyright; Nature; Enforceability
　　
　　拆封許可合同（即英文中的“Shrink-wrap License”）的稱(chēng)謂，在英美國家，源自于它們最初被置于軟件包裝盒外的熱縮塑料包（shrink-wrap）之下[1]，用戶(hù)一旦打開(kāi)軟件封裝，即可獲得對相應軟件的有條件使用權；而在我國，學(xué)者們基于該類(lèi)合同的訂立與購買(mǎi)者的拆封行為的緊密關(guān)聯(lián)，即合同訂立的承諾以“打開(kāi)軟件封裝”這一特定行為完成，便形象地稱(chēng)其為拆封許可合同。
　　拆封許可合同雖已成為軟件交易中不可缺少的組成部分，但到底什么時(shí)候被首先采用，并不清楚[2]。已經(jīng)明確的是，它是采用合同形式實(shí)現軟件收益這種古老的形式的特殊表現，由于，甚至在軟件獲得版權保護之前，軟件著(zhù)作權人就已經(jīng)運用合同保護他們的成果。到20世紀80年代，拆封許可合同就已經(jīng)成為了軟件市場(chǎng)的明顯特征。
　　
　　一、拆封許可合同的概念和作用
　　
　　作甚拆封許可合同，學(xué)者們的定義并不一致[3]，且這些定義局限于現象描述，故不免煩瑣或片面，無(wú)法反應這類(lèi)合同的本質(zhì)屬性。 筆者以為，采用常用的“屬加種差”方法，考慮到拆封許可合同的屬概念為合同，它與其他合同的不同在于當事人一方為軟件著(zhù)作權人、合同的內容圍繞著(zhù)作權許可使用而確定以及其條款為格式條款等方面，因此，拆封許可合同是軟件著(zhù)作權人許可他人使用其軟件的格式合同。
　　拆封許可合同的作用主要在于：一方面通過(guò)控制終極用戶(hù)對軟件的使用方式，保障軟件著(zhù)作權人對軟件的專(zhuān)有權利；另一方面，延伸了軟件知識產(chǎn)權人對軟件信息的控制，滿(mǎn)足了其要求尋求充分甚至不當保護軟件的愿看。由于，只要用戶(hù)啟封包裝，即宣告合同成立，雙方當事人特定軟件所享有的權利義務(wù)得以確定，加之合同系格式合同，故軟件著(zhù)作權人可以輕易的控制用戶(hù)對軟件的使用，從而保障其專(zhuān)有權利。同時(shí)，由于合同的訂立過(guò)程中用戶(hù)處于完全被動(dòng)的地位，存在著(zhù)嚴重的信息不對等，因此，對方（并非總是軟件著(zhù)作權人）可以輕易地獲得他以為充分和必要的保護。同時(shí)，現行的與軟件權利保護相關(guān)的知識產(chǎn)權立法，如著(zhù)作權法、貿易秘密法、專(zhuān)利法等難以對軟件著(zhù)作權人的利益提供充分的保護，①也是軟件著(zhù)作權人廣泛采用拆封許可合同的主要動(dòng)力。通過(guò)授予軟件購買(mǎi)者使用軟件的許可而不是將軟件“徹底”賣(mài)出往，軟件著(zhù)作權人能夠保存和控制他們的產(chǎn)品。這種控制包括了所有權保存、用戶(hù)使用限制、反向工程禁止、拒盡擔保義務(wù)的聲明、責任免除和法律適用選擇。而且大多數拆封許可協(xié)議都是非排他性的，這就意味著(zhù)軟件商可以將軟件以同樣的方式再次許可他人使用。
　　
　　二、拆封許可合同的性質(zhì)
　　
　　界定拆封許可合同的法律性質(zhì)對拆封許可合同的效力認定以及雙方當事人具有重要意義。我國學(xué)者多以格式合同作為其效力認定的基礎，個(gè)別學(xué)者就交易本身的性質(zhì)進(jìn)行了研究[4]。筆者以為，拆封許可合同在本質(zhì)上是著(zhù)作權許可使用合同，在形式上符合格式合同的條件。易言之，拆封許可合同是格式化的著(zhù)作權許可使用合同。
　　首先，從訂立過(guò)程看，拆封許可合同是軟件著(zhù)作權人為節約交易用度，在生產(chǎn)和包裝軟件過(guò)程中預先確定合同條款，購買(mǎi)者僅有同意或不同意的權利，不能就合同的條款與賣(mài)方進(jìn)行磋商，當用戶(hù)拆啟包裝軟件時(shí),即視其接受該授權之全部條款。因此，拆封許可合同是一種格式合同。
　　其次，從軟件銷(xiāo)售過(guò)程看，用戶(hù)取得軟件的所有權僅依靠于買(mǎi)賣(mài)合同，通常與拆封許可合同無(wú)關(guān)。在計算機及軟件發(fā)展的早期，拆封許可合同往往與軟件買(mǎi)賣(mài)合同糅合在一起而成為一份合同，它們在訂立時(shí)間和方式上是完全相同的，買(mǎi)賣(mài)軟件的之時(shí)也是軟件使用范圍確定之際。但隨著(zhù)軟件通用化時(shí)代的到來(lái)，軟件銷(xiāo)售與使用許可開(kāi)始分離。從用戶(hù)在商店中買(mǎi)到一套軟件到其終極決定使用軟件，事實(shí)上存在兩份合同——即軟件買(mǎi)賣(mài)合同和著(zhù)作權許可使用合同，它們在成立時(shí)間上通常有著(zhù)明顯的先后之分（買(mǎi)賣(mài)合同通常在用戶(hù)完成價(jià)款支付和取得軟件時(shí)成立，而拆封許可合同則在用戶(hù)打開(kāi)軟件包裝時(shí)成立）；在成立方式上也有明顯的不同（前者通過(guò)協(xié)商一致的昭示方式達成，后者則以做出特定行為表明合同成立）；在權利義務(wù)關(guān)系及合同主體上也不一致（前者通常在軟件生產(chǎn)商或其代理人與終極用戶(hù)之間達成、合同法律關(guān)系的客體是軟件，而后者只能在軟件著(zhù)作權人（它與軟件生產(chǎn)商并不總是一致）與用戶(hù)之間達成、合同法律關(guān)系的客體是軟件使用行為）。對此，美國同一州法全國委員會(huì )制定的《同一計算機信息交易法》(Uniform Computer Information Transaction Act, UCITA，該法于1999年7月獲得通過(guò)，2000年，2002年修訂，作為示范法建議各州采納)持同樣的觀(guān)點(diǎn)。該法對計算機程序、計算機信息及計算機信息交易進(jìn)行了分別定義，第102條第（11）項規定，計算機信息交易是指創(chuàng )設、變更、轉讓或許可計算機信息或計算機信息中的信息權利的協(xié)議或行為。第（12）項規定，計算機程序是指直接或間接用于計算機上以產(chǎn)生某種特定結果的一套語(yǔ)句或指令，該術(shù)語(yǔ)不包括分別識別的信息內容[5]。據此在合同法上區分了傳遞于計算機的操縱指令和傳達于人的信息內容；在著(zhù)作權法上，此區分事關(guān)財產(chǎn)權和侵權題目，而在該法中，該區分事關(guān)合同法上的風(fēng)險負擔和義務(wù)履行題目。該法第209條立法理由更是明白無(wú)誤地指出很多規�；�市場(chǎng)交易涉及三方當事人、兩份合同，并在第613條對生產(chǎn)商、銷(xiāo)售商和終極用戶(hù)的權利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行了具體的規定。其結果是，立法者以為，若終極用戶(hù)（被許可人）同意許可條款，則可能會(huì )對銷(xiāo)售商和出版商（the publisher）這兩個(gè)不同的主體產(chǎn)生依靠[6]。
　　根據合同權利相對性以及我國合同法第137條之規定，①用戶(hù)通過(guò)買(mǎi)賣(mài)合同取得了軟件載體的所有權，并未取得軟件的著(zhù)作權。同時(shí)依據前述買(mǎi)賣(mài)合同與拆封許可合同三個(gè)方面的不同，不能以為拆封許可合同就是買(mǎi)賣(mài)合同的組成部分，也不能以為拆封許可合同是一個(gè)獨立的買(mǎi)賣(mài)合同，它只能被認定為軟件著(zhù)作權許可使用合同，該合同權利的享有依靠于三方主體（當軟件著(zhù)作權人與軟件銷(xiāo)售商為一人時(shí)為兩方主體）之間的兩份合同。
　　
　　三、拆封許可合同的效力認定
　　
　　鑒于拆封許可合同的前述法律性質(zhì)，其效力應分別從合同法和著(zhù)作權法上加以分析。
　�。ㄒ唬┎鸱庠S可合同的效力受制于合同法的一般原理
　　1.對拆封許可合同訂立過(guò)程的不同認定影響其效力
　　對拆封許可合同訂立過(guò)程的不同認定，決定著(zhù)拆封許可合同是否成立。對此，美國判例法曾持不同的態(tài)度。在第七巡回法院審理ProCD案之前，Step-Saver案、Arizona Retail案以及地區法院審理ProCD案時(shí)，均將買(mǎi)主看做要約人（由于正是買(mǎi)主通過(guò)向軟件賣(mài)主打電話(huà)開(kāi)出了訂單），軟件賣(mài)主看做要約的承諾人。由于買(mǎi)主是要約人，要約當然不會(huì )包括拆封許可協(xié)議的條款。相反，與Step-Saver 和Arizona案的審理法院不同，第七巡回法院以為賣(mài)主是要約人，買(mǎi)主是承諾人。而且，第七巡回法院視軟件賣(mài)主的要約是一個(gè)附條件的要約，受到拆封許可合同條款的約束，在合同被視為成立之前，其條款應當被買(mǎi)主單獨承諾。根據ProCD案的事實(shí)，價(jià)款、數目和貨物在被告Zeidenberg選定它�？促徺I(mǎi)的套裝軟件（標的物）、從貨架上取下所需要的個(gè)數（數目）、走向商店柜臺支付價(jià)款（價(jià)格）時(shí)合同的價(jià)格、數目和標的物都已特定。ProCD案也成為了美國法院首個(gè)承認拆封許可合同效力的判例[7]。顯然，該認定符合了現如今盡大多數軟件買(mǎi)賣(mài)的客觀(guān)實(shí)際，也就是說(shuō)，從軟件買(mǎi)賣(mài)的實(shí)際過(guò)程看，要約人應是軟件商，而終極用戶(hù)則為承諾人。 　　2.軟件生產(chǎn)商應當為終極用戶(hù)提供適當、可行的選擇機會(huì )
　　拆封許可合同以特定行為完成承諾。固然在各國法上，承諾可以行為方式做出，但并非所有行為均可成立有效的承諾，從而訂立合同。在拆封許可合同的訂立上，只有在特定的行為系要約所認可或要求、要約本身符合要約的一般要件且在受要約人承諾之前已經(jīng)充分知悉要約內容的情形下，合同才能成立，否則，就自始不能認定合同的存在。這要求軟件生產(chǎn)商應當在終極用戶(hù)為特定行為之前為其提供充分的、必要的知悉拆封許可條款的機會(huì )和可行的選擇機會(huì )，包括向用戶(hù)明確提示許可條款的存在、提供可行的閱讀方式、拒盡訂立合同且取得已支付價(jià)款方式等[8]，否則，均會(huì )因其對契約自由精神的妨害而影響合同的成立，從而導致拆封許可合同無(wú)效。Tony Brower v. Gateway 2000, Inc. (1st Dept. N.Y., August 13,1998)案中的情形即為適例。在該案中，引起爭議的原因是其爭議解決條款規定“就本項軟件交易所產(chǎn)生的任何爭議應提交國際商會(huì )的仲裁機構仲裁”，而國際商會(huì )的仲裁規則規定爭議金額小于5萬(wàn)美元的案件，原告應預先繳納4 000美元的仲裁費，其中2 000美元即使最后的裁決對消費者有利也是不可返還的。法院認定這一條款是顯失公平的，依據《同一商法典》第2-302條是無(wú)效的。由于，“將上述仲裁規則適用于爭議數額不大的軟件交易實(shí)際上剝奪了消費者尋求法律救濟的可能性�！盵4]
　　3.拆封許可合同不應不當妨害軟件買(mǎi)賣(mài)合同目的的實(shí)現
　　在軟件及其使用權的取得過(guò)程中，同時(shí)存在買(mǎi)賣(mài)合同和拆封許可合同。依前者，用戶(hù)取得了軟件載體的所有權，據后者，用戶(hù)取得了軟件著(zhù)作權的部分或全部使用權。終極用戶(hù)對軟件載體的占有、使用、收益、處分權利，軟件商不應不當限制。如多數終極用戶(hù)購買(mǎi)軟件的目的首先是使用該軟件以實(shí)現預期結果，若拆封許可合同限制了用戶(hù)的該目的，就即是用戶(hù)訂立買(mǎi)賣(mài)合同的目的不可能實(shí)現，這勢必引起買(mǎi)賣(mài)合同主體之間法律關(guān)系的緊張，不利于維護交易的穩定。此外，拆封許可合同中的不當免責事由，也可能會(huì )不利于買(mǎi)賣(mài)合同目的的實(shí)現；拆封許可合同不應對買(mǎi)賣(mài)合同的內容做出實(shí)質(zhì)性變更，除非終極用戶(hù)明確表示同意。
　　4.拆封許可合同不應排除軟件買(mǎi)賣(mài)合同中擔保義務(wù)的承擔
　　拆封許可合同的應用，增加了軟件用戶(hù)的留意義務(wù)，也給軟件商否認合同法規定的一些合同默示擔保義務(wù)提供了可能。此外，拆封許可合同還給買(mǎi)賣(mài)合同強加了很多限制性?xún)热�，如軟件使用方式的限制、責任免除、法律適用選擇等。依據契約自由和公平原則的要求，拆封許可合同中免除己方責任、加重對方負擔或不當限制對方權利的條款，如未以適當方式提醒對方留意，則該類(lèi)條款無(wú)效，同時(shí)，當此類(lèi)條款的存在妨礙軟件買(mǎi)賣(mài)合同訂立的根本目的時(shí)，應當認定拆封許可合同無(wú)效。
　�。ǘ�）拆封許可合同的效力受制于著(zhù)作權的限制制度
　　1.拆封許可合同的期限不得長(cháng)于軟件的保護期限且軟件著(zhù)作權尚未屆滿(mǎn)
　　軟件是適格的著(zhù)作權客體，這已得到國際社會(huì )的普遍認可。著(zhù)作權保護的期限性保障了著(zhù)作權法促進(jìn)文化傳播及繁榮目的的實(shí)現，符合憲法目標和著(zhù)作權保護的宗旨。保護期限屆滿(mǎn)后，作品進(jìn)進(jìn)公共領(lǐng)域，公眾可以自由使用。因而，作為著(zhù)作權許可使用方式的拆封許可合同，其有效條件之一便是所許可使用的著(zhù)作權仍然有效，倘若拆封許可合同的期限長(cháng)于作品的保護期限，而仍然使之有效，則即是合同權利優(yōu)先于著(zhù)作權，軟件著(zhù)作權的保護期限制度的價(jià)值名存實(shí)亡，從而破壞著(zhù)作權法業(yè)已建立的利益平衡機制。因此，拆封許可合同的期限長(cháng)于所許可軟件的著(zhù)作權保護期限或者被許可軟件著(zhù)作權業(yè)已屆滿(mǎn)者，應為無(wú)效。
　　2.拆封許可合同不得妨礙公道使用制度
　　發(fā)端于英國、成就于美國判例法的著(zhù)作權公道使用制度歷數百年而魅力不減，已得到各國著(zhù)作權法的廣泛認同，它對于平衡著(zhù)作權人和公眾之間的利益至關(guān)重要。從各國規定的公道使用情形看，大多保障了公眾在文化、教育、信息傳播和人性主義方面的非營(yíng)利性自由使用。由于對拆封許可合同性質(zhì)的不當理解，利用拆封許可合同限制公道使用的情形時(shí)有發(fā)生，如不分青紅皂白，要求已經(jīng)取得的軟件的使用均需付費的情況以及與此相類(lèi)似的其他技術(shù)保護措施的采用，便在很大程度上妨礙了公眾對已發(fā)表作品公道使用權，甚至是徹底封閉了公道使用的大門(mén)�；�于公道使用的強行法性質(zhì)，在個(gè)案審查中，對于妨礙公道使用的條款，應認定為無(wú)效。究竟，著(zhù)作權保護從未給予著(zhù)作權人對作品的所有可能的使用方式的完全控制[9] 。
　　3.拆封許可合同不得避開(kāi)首次銷(xiāo)售原則
　　自1908年美國聯(lián)邦最高法院在Bobbs Merrill Co.v.Straus案之后，著(zhù)作權的首次銷(xiāo)售原則被確立下來(lái)，并體現在了1909年《著(zhù)作權法》第41條中。美國學(xué)者Patterson講出了公道首次銷(xiāo)售原則的內涵，他以為，著(zhù)作權是控制作品首次銷(xiāo)售的權利，而未包括作品的二次銷(xiāo)售的權利�；蛘f(shuō)是，法律答應著(zhù)作權人控制對著(zhù)作權的使用，但這種控制并未延及對作品本身的使用。其目的在于消除著(zhù)作權的專(zhuān)有性對著(zhù)作權有形物質(zhì)載體商品化流通的消極影響、化解著(zhù)作權和物權在表達與載體合一情形下的沖突以及防止著(zhù)作權人就同一表達重復獲利�；�于軟件作品和視聽(tīng)作品使用方式的特殊性，首次銷(xiāo)售原則已經(jīng)進(jìn)行了相應的修正，但應當明確，在不妨害軟件出租權、出借權的條件下，軟件商采用拆封許可合同限制終極用戶(hù)再次轉讓軟件行為應當被認定為無(wú)效。
　　此外，作為著(zhù)作權許可使用，所許可軟件應當是享有著(zhù)作權的作品，倘若被許可軟件本身不享有著(zhù)作權，則拆封許可合同當然無(wú)效；若許可人并非軟件著(zhù)作權人，則應按無(wú)權處分處理。
　　
　　參考文獻：
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　　[3] 于宏偉.試析拆封授權合同[J].法學(xué)論壇，2003,(1);楚靜.從ProCD公司訴博登澤格一案探討拆封授權合同的效力及規制[J].中國水運，2007,(7).
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　　[7] David L. Hayes. The Enforceability of Shrinkwrap License Agreements On-Line and Off-Line . http://www.fenwick.com/docstore/Publications/IP/IP_Articles/Shrinkwrap.pdf.
　　[8] Thomas J. Smedinghoff. Online Transactions: The Rules for Ensuring Enforceability in a Global Environment. http://www.bakernet.com/ecommerce/7-etran-req.pdf.
　　[9] 464 U.S. 417, 432 (1984).

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