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認識合同違約金防范企業(yè)管理法律風(fēng)險探討性論文
企業(yè)管理的目標就是用最小成本實(shí)現利益的最大化值。經(jīng)營(yíng)中的企業(yè)要健康成長(cháng)，必須建立完善、長(cháng)效的法律風(fēng)險防范機制。正如花旗銀行總裁瑞斯頓先生所言：“我們的一生是在管理風(fēng)險”。法律一方面可以幫助企業(yè)管理解決問(wèn)題，另一方面如能發(fā)揮良好的合同風(fēng)險防范功能。在管理中注重審查合同方約定的各自應盡的責任和義務(wù)，以及違約應承擔的責任。幫助企業(yè)維護自身利益，最終實(shí)現經(jīng)濟效益的最大化。法律風(fēng)險存在于公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展中的每一個(gè)事前、事中、事后的環(huán)節，如果不及時(shí)加以重視和規避、化解，風(fēng)險一旦發(fā)生，會(huì )給公司帶來(lái)嚴重的甚至是災難性的后果。
作為企業(yè)，在對外交往中涉及的大量的合同中會(huì )不可避免的經(jīng)常遇到違約金責任條款。所謂的違約金是指合同當事人在合同中預先約定的當一方不履行合同或不完全履行合同時(shí)，由違約的一方支付給對方的一定金額的貨幣。違約金的標的物是金錢(qián)，但當事人也可以約定違約金的標的物為金錢(qián)以外的其他財產(chǎn)。
違約金既具有賠償性又具有懲罰性，對督促合同方誠信、充分履行合同具有重要意義。充分認識違約金，也可以極大的防范企業(yè)管理法律風(fēng)險。
一、違約金和定金、訂金、賠償金的區別
�。ㄒ唬┓▽W(xué)理論上的違約金有法定違約金和約定違約金之分
由法律直接規定的違約金為法定違約金。在我國現行的《合同法》施行前，有關(guān)買(mǎi)賣(mài)合同的法律及條例中都有逾期付款支付違約金的規定，屬法定違約金，如1993年9月2日公布的《經(jīng)濟合同法》第三十三條第二款第二項，1984年1月23日國務(wù)院發(fā)布的《工礦產(chǎn)品購銷(xiāo)合同條例》第三十六條第四項，1984年1月23日國務(wù)院發(fā)布的《農副產(chǎn)品購銷(xiāo)合同條例》第十八條第五項等。
我國《合同法》頒布和施行后，上述法律條例被新法代替而自然終止，該法第114條規定“當事人可以約定一方違約時(shí)應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法�！�，同時(shí)規定“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務(wù)�！惫尸F在對違約金的適用只能從當事人的約定，如當事人對逾期付款沒(méi)有約定違約金，則不得適用給付違約金的法律責任，判決或調解逾期付款的違約方支付違約金。
�。ǘ┧^定金指合同當事人為保證合同履行，由一方當事人預先向對方交納一定數額的錢(qián)款，是擔保的一種方式
我國《擔保法》第89條規定“當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應當抵作價(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應當雙倍返還定金�！边@就是我們通常說(shuō)的定金罰則。第90條規定，“定金應當以書(shū)面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效�！钡�91條規定，“定金的數額由當事人約定，但不得超過(guò)主合同標的額的百分之二十”。
《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條規定“出賣(mài)人通過(guò)認購、訂購、預訂等方式向買(mǎi)受人收受定金作為訂立商品房買(mǎi)賣(mài)合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買(mǎi)賣(mài)合同，應當按照法律關(guān)于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買(mǎi)賣(mài)合同未能訂立的，出賣(mài)人應當將定金返還買(mǎi)受人�！�
綜上從法律角度看，定金有雙重性質(zhì)。第一，它可作為合同的擔保，以保證合同履行。第二，可以起到合同成立的證明作用。定金作為一把雙刃劍，還具有懲罰性。即給付定金的一方不履行合同的，無(wú)權要求返還定金；接受定金的一方不履行合同的，要雙倍返還定金。定金作為法定的形式，法律有其具體的要求：（1）形式要件，必須簽定書(shū)面的形式；（2）數額的限定，定金的總額不得超過(guò)合同標的的20%；此外在選擇賠償時(shí)只能在定金和違約金中選其一。
�。ㄈ┯喗鹋c定金僅一字之差，在法律性質(zhì)上卻有天壤之別
訂金在法律上屬于預付款的性質(zhì)，是當事人的一種支付手段，不具有擔保性質(zhì)。合同履行的只作為抵充合同款，不履行也只能如數返還�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第118條規定“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒(méi)有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持”。由此可見(jiàn)，當事人在合同中寫(xiě)明“訂金”而沒(méi)有約定定金性質(zhì)的，則不能適用定金罰則。因此，簽訂合同時(shí)一定要認真仔細不要寫(xiě)錯，否則到時(shí)將后悔不迭。
�。ㄋ模┵r償金是合同當事人一方因違約行為給對方造成損失時(shí)，依照法律規定支付給對方的一定數額的金錢(qián)，用以補償對方所受到的損失
賠償金的性質(zhì)是賠償損失。而違約金責任不以發(fā)生實(shí)際損害為條件，即使違約的結果并未發(fā)生任何實(shí)際損害，也不影響對違約人追究違約金責任。違約金數額在一般情況下與實(shí)際損害的是否存在及損害大小無(wú)關(guān)，法院也不要求對損害舉證，因而在追索程序上比損害賠償責任簡(jiǎn)便，也免去了適用損害賠償責任時(shí)當事人無(wú)法回避的舉證困難。
我國《合同法》第112條規定“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失”。第113條規定“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預見(jiàn)到或者應當預見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失�！�。第114條規定“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少�！�
賠償損失的范圍包括直接損失和間接損失，但只限于財產(chǎn)損失。對于當事人提出的因違約行為造成的精神損失的賠償要求，法律不予保護。在計算損失賠償額時(shí)應注意減去當事人因合同未履行而減少支出的費用，防止雙重計算。
二、違約金和霸王條款有本質(zhì)區別
“違約金”條款是合同雙方在完全自愿的基礎上簽訂的。按照私法自治的理論，民事主體可以依其自身的法則去創(chuàng )設自己的權利義務(wù)，主體的意志不僅是權利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生的根據，這一原則已在私法領(lǐng)域普遍適用，也就是契約自由原則。這在我國民法基本原則中體現為“自愿原則”。當事人間的權利義務(wù)關(guān)系。如不存在違反“公序良俗原則”和國家強制性規定的情形，當事人應嚴格履行。
違約金與“霸王條款”有本質(zhì)的區別�！鞍酝鯒l款”指一些經(jīng)營(yíng)者單方面制定的逃避法定義務(wù)、減免自身責任的不平等的格式合同、通知、聲明和店堂公告或者行業(yè)慣例等，主要存在于消費領(lǐng)域內的一些公用企業(yè)和依法具有獨占地位的經(jīng)營(yíng)者，僅從行業(yè)自身利益出發(fā)制定慣例，對消費者權利多方限制的規定。
違約方一般不能將“違約金”視為“霸王條款”進(jìn)行抗辯。
三、違約金既具有賠償性又具有懲罰性
我國根據《合同法》第114條規定，違約金是當事人通過(guò)約定而預先確定的，在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。從法律審判、仲裁的實(shí)踐來(lái)看，也是尊重當事人合同自由原則的體現。
我國《合同法》的立法本意是鼓勵誠實(shí)守信、制裁違約行為，該法對違約金的規定兼具補償性和懲罰性，即違約金在實(shí)現補償性作用的同時(shí)，還應發(fā)揮懲罰性作用。懲罰性就是為了遏制違法，達到事后教育和警示的最終目的，使許多潛在違法者不敢冒法律和合同義務(wù)之大不韙。
所以實(shí)踐中違約金并不以當事人實(shí)際過(guò)錯為其適用條件，只要發(fā)生了違約行為就應當支付違約金（法定的免責事由除外），違約金的承擔也不以必須有實(shí)際損失的發(fā)生為條件。所以違約金既具有賠償性又具有懲罰性。
本文認為違約金具有擔保屬性的特點(diǎn)（雖然違約金不屬于我國擔保法中的擔保方式）。在合同中約定了違約金，那么擬違約的一方就會(huì )衡量其違約的后果，如果違約金超過(guò)了因違約而帶來(lái)的利益時(shí)，任何一個(gè)理智的人都會(huì )在權衡利弊后選擇繼續履行合同。因此，違約金具有擔保屬性，且懲罰性越強，擔保效力越強。
四、違約金與民法基本原則的“公平原則”法律沖突的調整
我國《民法通則》第4條規定：“民事活動(dòng)應當遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則�！�
違約金畢竟是以補償為主，兼具一定的懲罰性，授權法定單位對其做一定程度的干涉相當必要。
如果違約金數額過(guò)低不允許增加，將導致違約的成本低，從而間接縱容債務(wù)人違約，與完全賠償的衡平觀(guān)念不符。
如果違約金數額過(guò)高不允許減少，則不僅會(huì )使受害人獲得不正當利益，而且會(huì )在相當程度上惡化違約方的財產(chǎn)狀況，使其喪失正當競爭的條件;更為嚴重的是，如果任由當事人約定過(guò)高的違約金且以意思自治為由予以支持，在有些情況下，無(wú)異于鼓勵當事人通過(guò)不正當的方式取得暴力，也可能促使一方為取得高額違約金數額而故意引誘對方違約。
所以我國《合同法》第114條第2款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少�！痹摽畹奈囊獗硎�，“違約造成的損失”無(wú)疑是法律規定最為明確且最為重要的衡量違約金高低的標準，因此自應以此為衡量違約金過(guò)高的基礎標準。同時(shí)根據《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返?9條規定第2款規定，當事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第114條第2款規定的“過(guò)分高于造成的損失”。
法定單位在法律實(shí)踐中根據實(shí)際情況將約定的違約金做了調整就較為合理，體現了民法基本原則的“公平原則”。
在這里，企業(yè)管理中簽署相關(guān)合同時(shí)一定要認真審核合同條款，最好有專(zhuān)業(yè)法律人士幫助審核，做好風(fēng)險防范，以免承擔不利后果。日常管理工作中做到：
第一，管理者要掌握必要的法律知識。樹(shù)立依法決策機制，對決策和經(jīng)營(yíng)管理全過(guò)程進(jìn)行風(fēng)險控制。完善公司各項管理制度，重視合同范本制定、公司教育培訓、宣傳公司風(fēng)險管理及控制政策等。
第二，重視內部法律培訓。加強對員工的風(fēng)險管理培訓，全面提高公司各級人員的法律風(fēng)險防范意識。
第三，養成法務(wù)專(zhuān)業(yè)人員參于決策的習慣。律師更懂得如何防范公司所面臨的法律風(fēng)險。幫助管理者提高素質(zhì)。發(fā)現、識別經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)和管理活動(dòng)中的潛在法律風(fēng)險。在公司做出重大決策、簽訂重大合同、談判之前，應由專(zhuān)業(yè)律師進(jìn)行風(fēng)險評估，合理預見(jiàn)潛在的法律風(fēng)險，并提出修改、解決方案，防患于未然。具體實(shí)施過(guò)程和結果也應由律師參與，進(jìn)行監督、評價(jià)、更新、決策。
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