2017滿(mǎn)分議論文：法律主義的觀(guān)察

　　在現代社會(huì )，國家公權的行使，總應存在憲法和法律的基礎，公權合法性的法律基礎：法律主義的觀(guān)察。這是公權合法性的法律規則標準。如果缺乏這樣的基礎，我們可以說(shuō)，權力的行使是缺乏法理解釋的，甚至說(shuō)它是非法的。這種標準設定，是對國家建設、組織方案，進(jìn)行必要的法律衡量所要求的。社會(huì )失去公權法律規則標準，一切濫權行為，將不再可能被追訴，權利無(wú)法實(shí)現還原性建構。以法律規則甄別公權力合法性，是行政訴訟和憲法訴訟賴(lài)以產(chǎn)生的源頭。

　　但是，以規則主義的視角觀(guān)察公權的合法性，常常走入“規則的陷井”。這是指立法，這種建構公權合法性的基礎，時(shí)常遭到破壞，尤其是憲法規范被破壞。破壞的方式存在兩種通常情形。一是在憲法的規范性建構中，出現了非當性；二是憲法的規范性，被次生法律強迫性替代。因此，為還原立法的正當性，出現了兩種必要的立法技術(shù)整合要求。一是對憲法規范性的反思重構，另一方面是法制的建設。立法問(wèn)題，成為權力合法性法律建構的起點(diǎn)。而立法問(wèn)題，不僅僅是法律問(wèn)題，而是牽涉到政治權力的分配。立法機制，作為建構公權力合法性的社會(huì )性機制，成為公權力合法性觀(guān)察的焦點(diǎn)。一個(gè)欠缺妥當性的立法機制，導致國家立法出現偏差，即公權合法性的法律標準破壞。這就將法律的基本問(wèn)題，呈現在我們的眼前：法律的標準應當是什么？我們應當如何向社會(huì )負責地聲明法律自身的屬性？

　　法律屬性的探索，已經(jīng)存在悠久的歷史。從人類(lèi)理性、主權者命令、社會(huì )公意、神啟各個(gè)角度，人們對它作了人類(lèi)智力的可能性回答。毫無(wú)疑問(wèn)的是，這些回答，閃耀著(zhù)人類(lèi)智識的光芒，同時(shí)又標明了人類(lèi)的局限。這種局限主要是認識和表達，總是存在非完整性的先天缺陷，人們總是不能詳述事物尤其是變化事物的各種具體特征，人們可能建構的是一種模糊性認識，而且會(huì )帶上模糊認識自身視角的影響。由于對認識和表達自身缺陷的體認，超越性建構的人類(lèi)認識方法，往往導致事物的模糊程度進(jìn)一步增加，加大了事物的非確定性。這就產(chǎn)生出關(guān)于法律的認識大話(huà)和廢話(huà)無(wú)窮。言簡(jiǎn)意賅實(shí)難求�；乇芨爬ㄐ詫Ψ�律的統合性表述，進(jìn)入法律的顯微觀(guān)察，即從規則的內含元素，對法律進(jìn)行體認，通過(guò)這些顯微認識通道，一不留神，就到了極權者的后花園，發(fā)現熱火朝天的“狗的晚餐”，正處于進(jìn)食和干杯的狀態(tài)，法學(xué)論文《公權合法性的法律基礎：法律主義的觀(guān)察》。

　　但是，“讓每一個(gè)人說(shuō)出對法律的看法吧！”這個(gè)邀請一發(fā)出，往往引來(lái)另一種盛大場(chǎng)面，開(kāi)始熱烈的話(huà)語(yǔ)大戰。人們拿著(zhù)語(yǔ)詞打仗，進(jìn)攻者持“權利”的長(cháng)矛，與防守者的“權力”盾牌之間，形成功防格局。在基本語(yǔ)詞工具企望的勝利遇阻的面貌下，人們難免開(kāi)始懷疑這樣的戰斗。甚至有人請來(lái)維特根斯坦、波譜、迦達默爾這些工具大師，來(lái)分析兵器窩火的問(wèn)題。站在這種場(chǎng)面的絕對外圍，有人用古老思想來(lái)分析這種戰斗的執著(zhù)，剖析其具有的無(wú)意義。但是，社會(huì )的運動(dòng)，本身充滿(mǎn)著(zhù)語(yǔ)詞的戰斗、生活的戰斗，無(wú)意義是世界的意義的部分。因此，出世觀(guān)察的態(tài)度，并不能解決觀(guān)念認識的紛爭，誰(shuí)讓人類(lèi)有了語(yǔ)言的能力呢。法律必然會(huì )被千般解讀，從而進(jìn)入與另一個(gè)語(yǔ)詞“正確”的分合之中。

　　合意法學(xué)帶著(zhù)法律，從“國法”的概念設定氛圍中，從“中華法系”逃跑出來(lái)，將其換上了一件新的衣裳�！昂弦夥ā彼枷胫谱�，使用“自由意志”、“信息”、“代價(jià)”這些語(yǔ)詞原料，用“合意”替其穿針引線(xiàn)。經(jīng)過(guò)這樣的剪裁設計，法律成為了這樣一種東西：法律是自由意志之間，通過(guò)合意程序，在事關(guān)利益取舍的信息處理基礎上，進(jìn)行行為代價(jià)設定，并因其被社會(huì )性承認，而具有自身效力，從而形成對人類(lèi)生活秩序規范性調節的社會(huì )和平合意規則。本人不得不聲明的是，這僅僅是對法律的一種個(gè)人性理解，它不企望為他人替代性的完成對法律的解讀過(guò)程，如果有人反對或認同這種對法律的理解，這完全是其他自由意志的自身權利。如果合意法的觀(guān)點(diǎn)被承認和接受，毫無(wú)疑問(wèn)就是“合意”的勝利。

　　國家公權的法律基礎，同社會(huì )權利的法律基礎一樣，被設定為“合意法”。這與中華法系向來(lái)固定的懲罰規則的王法意義，大異其趣。

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