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關(guān)于商標執法過(guò)程中行使自由裁量權的法律思考
為了便于工商行政管理機關(guān)能夠針對各個(gè)復雜的商標管理對象有效地加強商標管理，在商標行政執法過(guò)程中，法律賦予了工商行政管理機關(guān)在法律、法規規定的范圍和幅度內較多地自由行使行政措施或作出行政決定的權力。商標管理部門(mén)能否正確行使自由裁量權，直接關(guān)系到能否有效地管理好商標，維護注冊商標專(zhuān)用權，促進(jìn)企業(yè)爭創(chuàng )名牌，切實(shí)維護社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序。一、商標管理行政執法過(guò)程中行政自由裁量權的主要特點(diǎn)
1.查處商標違法行為實(shí)施行政處罰種類(lèi)的多樣性。無(wú)論是查處商標侵權案件、冒充注冊商標案件，還是禁止買(mǎi)賣(mài)商標標識違法行為，商標法律法規都針對各種情況，設立了較多的可由商標執法部門(mén)自由選擇的罰則。比如《商標法》第六條規定，“商標使用者必須對其使用商標的商品質(zhì)量負責”，一旦使用商標的商品質(zhì)量“粗制濫造，以次充好，欺騙消費者”，工商行政管理機關(guān)可以分別不同情況，責令限期改正，責令檢討，可以予以通報，并可處非法經(jīng)營(yíng)額20％以下或者非法獲利兩倍以下的罰款；對有毒、有害并且沒(méi)有使用價(jià)值的商品，予以銷(xiāo)毀，直至國家工商局商標撤銷(xiāo)其注冊商標。就是對同一類(lèi)商標違法行為，工商行政管理機關(guān)也可以采取種類(lèi)不同的行政措施或行政處罰。
2.商標管理過(guò)程中具體執法行為方式的廣泛性。在商標管理法律法規中，對工商部門(mén)而言，為了管理的需要，除暫扣及限制人身自由等有限的行政權利不能使用外，商標行政執法過(guò)程中可以行使多種形式的執法行為。比如根據《商標法實(shí)施細則》第四十二條規定，在查處商標侵權行為調查取證時(shí)，可以詢(xún)問(wèn)當事人，檢查與侵權活動(dòng)有關(guān)物品，必要時(shí)可以責令封存，調查與侵權活動(dòng)有關(guān)的行為；查閱、復制與侵權活動(dòng)有關(guān)的合同、賬冊等業(yè)務(wù)資料。
3.制止違法行為實(shí)施行政處罰額度的寬泛性。這是我國眾多法規行政處罰幅度存在的共性問(wèn)題，在商標管理法律法規中，亦存在這一問(wèn)題。比如對于冒充注冊商標行為，根據《商標法實(shí)施細則》第三十四條規定，可以處以非法經(jīng)營(yíng)額20％以下的罰款，但從實(shí)踐來(lái)看，往往冒充注冊商標的企業(yè)的時(shí)間跨度都較長(cháng)，跨度時(shí)間內的經(jīng)營(yíng)額都較高，因而對其處20％以下的罰款很難操作，往往都依其經(jīng)營(yíng)額的高低來(lái)“自由”把握，有時(shí)1‰，有時(shí)1％，自由裁量權限較大。在查處商標侵權案件中，對于侵權者依法可以處以非法經(jīng)營(yíng)額50％以下的罰款，到底實(shí)施多大的處罰，其自由裁量權就更大了。
4.商標執法時(shí)間上的無(wú)限性�！渡虡朔ā肥且徊枯^為嚴謹的法律，對企業(yè)商標注冊的時(shí)間、有效期、續展期雖都作了許多較為詳細的規定，但對行政部門(mén)行使商標行政執法權力時(shí)的時(shí)效性，未作嚴格的限制，比如查處商標侵權案件，應在多長(cháng)時(shí)間內結案；接到當事人的舉報投訴，應在多長(cháng)時(shí)間內受理和終結等。由于不少法律法規沒(méi)有詳細規定行政機關(guān)作出具體行政行為（如審核、批準）的時(shí)限，因此，商標管理部門(mén)可以根據具體情況，自由決定作出具體行政行為的時(shí)間。
5.對客觀(guān)事實(shí)情節認定的自主性�？陀^(guān)上說(shuō)，一些違法事實(shí)的認定和違法情節的衡量，立法上很難提出一個(gè)具體的標準，只能由行政機關(guān)依據具體情況自由裁量認定。如《商標法》規定使用與他人注冊商標近似的商標的行為屬于侵權行為，但商標是否近似要由辦案人員來(lái)認定。雖然按要求應客觀(guān)進(jìn)行認定，實(shí)際上由于條件所限，難以進(jìn)行市場(chǎng)調查，往往是由辦案人員主觀(guān)認定的。
二、當前商標執法過(guò)程中行使自由裁量權存在的問(wèn)題及原因在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，由于市場(chǎng)競爭的激烈，商標的實(shí)際使用形式多樣，各類(lèi)商標違法行為也呈智能化，因此賦予商標管理部門(mén)一定的自由裁量權，符合國家行政管理的要求，有利于社會(huì )穩定，有利于經(jīng)濟發(fā)展，也有利于改革開(kāi)放。但是，我們也要看到，由于自由裁量權具有較大的主觀(guān)性和伸縮性，因此，行政機關(guān)違背法律的精神和目的隨意使用甚至濫用自由裁量權的問(wèn)題也是存在的。這些問(wèn)題的主要表現為：一是輕責重罰。如對當事人的在寬展期內繼續使用其注冊商標，由于其注冊商標已超過(guò)了有效期，已失去標注“注冊商標”的資格，如果仍繼續使用，客觀(guān)上就可認定其冒充注冊商標，但一旦認定其冒充注冊商標，繼而對之處以非法經(jīng)營(yíng)額的20％以下的罰款，顯屬太重。
二是重責輕罰。如對多次假冒他人注冊商標行為，在其執法經(jīng)營(yíng)額50％以下的幅度內，從輕處罰。有時(shí)甚至商標注冊人要求其責令當事人賠償，也因出于地方保護的目的，而不予采納。
三是顯失公正。如對相同性質(zhì)、相同情節的行政違法行為，卻給予了懸殊很大的處罰，極不合理，違背了平等適用的原則。
四是主觀(guān)隨意性大。如《商標法》對銷(xiāo)售者商標侵權行為的認定，明確加了“明知或應知”的限定，那么工商部門(mén)在認定銷(xiāo)售者是否構成侵權時(shí)，必須客觀(guān)推定其是否“明知或應知”。但在執法實(shí)踐中，常�？吹讲簧賵谭ㄈ藛T主觀(guān)臆斷，其認定缺乏客觀(guān)性，難以服人。
五是拖延時(shí)間。目前，我國一些法律、法規對行政機關(guān)履行職責的期限未作明確規定，何時(shí)履行職責，行政機關(guān)可以自由裁量。因此，有的行政機關(guān)在無(wú)正當理由的情況下，隨意拖延履行職責的時(shí)間，給公民、法人和其他組織造成了損失。
在商標執法過(guò)程中，隨意使用自由裁量權的原因是多方面的，可以歸納為一是業(yè)務(wù)不熟悉，對法規的理解一知半解，望文生義，缺乏對立法的宗旨、本意的完整、準確地理解和把握。二是存在地方保護主義觀(guān)念，缺乏公正公平執法意識，過(guò)多地考慮了地方利益和其他不應考慮的事由。三是缺乏應有的監督機制，不能強化上下之間的層級監督和執法的內部監督，從而使執法失之過(guò)寬，行政權力不受約束。四是法律法規不完善，立法本身存在缺陷。
三、準確行使商標執法自由裁量權的幾點(diǎn)對策
1.進(jìn)一步完善商標管理法律法規，使其法律條文盡量做到明確具體，便于操作，減少“彈性”規定和“模糊”語(yǔ)言。特別是“法律責任”部分，凡是規定對違法者可以進(jìn)行行政處罰的，應盡可能地劃定較為合理的范圍和幅度，制定具體明確的處罰標準。比如查處商標侵權行為的案件，在處罰幅度上，應明確細化，以利于各級工商部門(mén)準確操作。對于行政機關(guān)履行職責，立法上也應根據實(shí)際情況規定出比較合理的期限。
2.加強行政執法隊伍的建設，提高行政執法人員的素質(zhì)。要通過(guò)教育和培訓，使行政執法人員熟悉行政管理工作所涉及的法律、法規，系統地掌握執法的范圍、對象、權限和手段，提高實(shí)際執法的能力。在商標執法培訓中，不僅要注重商標法律條文的培訓，而且要注重立法的目的、商標法的法規和行政執法的基本原理培訓，并加強商標實(shí)務(wù)訓練，從而推動(dòng)全面理解商標法律法規。
3.建立健全行政執法監督機制，及時(shí)查處行政機關(guān)濫用自由裁量權的行為。要建立行政執法責任制，切實(shí)規范行政執法行為，使每項行政行為的行使，都能行之有法、行之有度、行之有序。
4.認真加強行政復議工作，切實(shí)加強商標執法內部的層級監督。在商標案件行政復議中，一定要嚴格審查每一個(gè)情節，不僅要審查商標案件或商標行政強制行為的合法性，而且要審查其合理性，以及執法的具體程序，從而推動(dòng)其公正公平執法。
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