建立網(wǎng)絡(luò )傳播權的新視角

[摘　要]網(wǎng)絡(luò )傳播行為按照時(shí)間順序依次可以分解為：數字化、上載、傳輸、下載、瀏覽等多個(gè)過(guò)程。版權的板塊式保護適合于分類(lèi)行為時(shí)代，其保護作品新的使用方式的做法是：采取按時(shí)間拆分、再把拆分后的子過(guò)程歸類(lèi)于版權法中已有的權利范疇，使用已有的權 利組合保護新的使用方式。數字時(shí)代作品的使用表現為地域、時(shí)間和行為的模糊化。面對作品使用方式的復合化和模糊化，板塊式版權保護已不具有司法的經(jīng)濟性，應建立版權的集成保護，即不再采取拆分加歸類(lèi)的保護方式，而是為包含數個(gè)子過(guò)程的使用方式 確立一個(gè)集成的權利，如網(wǎng)絡(luò )傳播權。

[關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò )傳輸 版權 數字化 集成權利

一、網(wǎng)絡(luò )傳播權問(wèn)題的由來(lái)

作品的網(wǎng)絡(luò )傳播問(wèn)題起因是由于各國傳統的版權法中都沒(méi)有規定作品的“網(wǎng)絡(luò )傳播權”。不經(jīng)作者同意將其作品上載并在網(wǎng)絡(luò )傳播的行為是否侵權？如果侵權，侵犯了作者何種權利？現有版權法找不到作者相關(guān)權利的規定，就沒(méi)有侵權的依據。問(wèn)題的核心是：對于法律沒(méi)有規定的著(zhù)作權形式是否作者之外的人無(wú)權使用？也就是說(shuō)，是否作者當然地具有對其作品的任何形式的使用權，無(wú)論是否法定。答案是肯定的。著(zhù)作權一旦確定，一切對其使用行為，無(wú)論法律是否規定，都屬于對該著(zhù)作的利用，都應征得權利人同意。

著(zhù)作權的使用形式不同于著(zhù)作權本身，法律沒(méi)有確定的知識專(zhuān)有權，任何人都可無(wú)償使用該知識產(chǎn)品不構成侵權，因為沒(méi)有專(zhuān)有權就談不上侵權。[1]（P80）然而，對于法律沒(méi)有規定的著(zhù)作權的使用形式，作者仍然享有專(zhuān)有權，其他人不經(jīng)許可不可以使用。一旦確定了專(zhuān)有權，作者將對專(zhuān)有權的任何使用形式進(jìn)行壟斷，無(wú)論這種形式是否被法律明文列出。數字時(shí)代帶來(lái)的作品使用方式的增加不會(huì )改變版權法中私權保護的原則。[2]（P20）

然而，不及早確立作品的網(wǎng)絡(luò )傳播權，對禁止網(wǎng)絡(luò )上不經(jīng)許可對作品的上載、瀏覽、下載等行為只能一直認定為“侵犯作者使用其作品的其它方式”（注：北京市第一中級人民法院對王蒙等六作家訴世紀互聯(lián)公司侵犯著(zhù)作權案判決書(shū)（北京市第一中級人民法院（1999）一中知終字第194號）。），對此種侵權行為就不能有效制止。此問(wèn)題引起了世界各國的廣泛關(guān)注，1996年12月20日世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）制定的《版權條約》（WCT）和《表演和唱片條約》（WPPT）中雖沒(méi)有出現“網(wǎng)絡(luò )傳播權”的概念，卻規定了“向公眾傳播的權利”（注：見(jiàn)世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）1996年12月20日通過(guò)的《版權條約》第8條、《表演和唱片條約》第15條。）。為了實(shí)施WIPO制定的上述兩個(gè)條約，美國參眾兩院于1998年8月4日投票表決通過(guò)了《數字千年版權法案》（DMCA），1998年10月28日由美國總統簽署了該法案，該法將傳統著(zhù)作權延及數字化傳輸，確立了“向公眾傳播的權利”。按照WCT和WPPT的解釋?zhuān)�“向公眾傳播的權利”是指作者以有線(xiàn)和無(wú)線(xiàn)的方式，包括使公眾可以在自己選擇的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的方式，向公眾傳播其作品的專(zhuān)有權。當然，“向公眾傳播的權利”中包含了我們通常講的“網(wǎng)絡(luò )傳播權”。

目前，我國還沒(méi)有通過(guò)立法將作品的“網(wǎng)絡(luò )傳播權”確定為一種獨立的著(zhù)作權形式，司法判例也不能將網(wǎng)上侵犯著(zhù)作權行為認定為侵犯作者的網(wǎng)絡(luò )傳播權，但是可以通過(guò)將此行為認定為侵犯“作者使用作品的其他方式”來(lái)保護作者對其作品的網(wǎng)絡(luò )傳播使用。（注：我國《著(zhù)作權法》第十條列出的作品的使用方式包括：復制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等。此列舉方式為非窮盡式列舉，以后隨著(zhù)科技的發(fā)展，權利形式也在增加。自印刷設備、復印機到網(wǎng)絡(luò )，科技發(fā)展的歷史就是著(zhù)作權法增加權利形式以適應科技發(fā)展對版權沖擊的歷史。）為在修訂后的《著(zhù)作權法》中保護作品的“網(wǎng)絡(luò )傳播”，國內學(xué)者提出了有關(guān)網(wǎng)絡(luò )傳輸權問(wèn)題的種種觀(guān)點(diǎn)，主要有：其一，將其歸為復制權，認為“任何上載到國際互聯(lián)網(wǎng)上的文件必須輸入到WWW服務(wù)器的硬盤(pán)驅動(dòng)器內，……，這個(gè)過(guò)程就是著(zhù)作權法意義上的復制”[3]（P405）。其二，主張將其歸為傳播權[4]（P90），同時(shí)擴大合理使用的范圍，適當限制該權利的形式，因為“著(zhù)作權作為一種私權在網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下的任何膨脹，都會(huì )帶來(lái)巨大的負面效果”[4]（P115）。其三，將其歸為傳播權，并且認為“我國版權保護中的傳播權除表演權外都排除了容納網(wǎng)絡(luò )傳輸的可能，……，擴大對版權法中表演權的解釋不失為一種給予網(wǎng)上材料司法保護的出路”[5]（P111）。其四，將其歸為發(fā)行，認為“將網(wǎng)絡(luò )傳輸作為一種發(fā)行行為，對傳統的發(fā)行來(lái)講，其原有的外延被拓展了。但筆者認為：這是無(wú)可避免的，也并不牽強”[6]（P378）。

上述學(xué)界觀(guān)點(diǎn)各有利弊，但都有一個(gè)共性，即將網(wǎng)絡(luò )傳播行為歸為版權法中已有的一個(gè)權利板塊中，靠對該板塊的擴大解釋保護網(wǎng)絡(luò )傳播，而并沒(méi)有試圖為網(wǎng)絡(luò )傳輸行為單獨確立一個(gè)包含其所有子過(guò)程的概括權利，即“網(wǎng)絡(luò )傳輸權”。自2000年12月21日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條雖然規定了“著(zhù)作權法第十條對著(zhù)作權各項權利的規定均適用于數字化作品的著(zhù)作權，將作品通過(guò)網(wǎng)絡(luò )向公眾傳播，屬于著(zhù)作權法規定的使用作品的方式，著(zhù)作權人享有以該種方式使用或者許可他人使用作品，并由此獲得報酬的權利”，但是，該解釋并未確定網(wǎng)絡(luò )傳輸權，其對于作品網(wǎng)上的使用是通過(guò)將其歸入“著(zhù)作權法規定的使用作品的方式”進(jìn)行保護的，筆者認為，這種保護方式只是過(guò)渡性的，其反映了目前對作品網(wǎng)上保護的不成熟和應急性。

二、網(wǎng)絡(luò )傳播行為的新視角：模糊行為理論

網(wǎng)絡(luò )傳播行為對原有著(zhù)作權法最大的沖擊是這一行為中包含了對作品的數字化、復制和向公眾傳播（注：向公眾傳播不同于我國著(zhù)作權法規定的發(fā)行。我國《著(zhù)作權法》第三十九條賦予錄音錄像制作者僅有的兩項權利是復制權和發(fā)行權，其中的“發(fā)行權”是指向公眾提供具有固定載體的“硬”復制件（hardcopy），而網(wǎng)上的作品沒(méi)有固定的載體，其固化過(guò)程是通過(guò)用戶(hù)向自己磁盤(pán)介質(zhì)下載完成的。）等多種使用作品的方式，在對這一行為進(jìn)行歸類(lèi)時(shí)就會(huì )出現復制、播放、發(fā)行的模糊化。

傳統著(zhù)作權法對著(zhù)作權的保護采用板塊式方式，它將各種使用作品的方式進(jìn)行分類(lèi)，并作非窮盡式列舉，每一種使用作品的方式就如同一個(gè)獨立的板塊，任何使用行為都可以方便地歸到其中的一個(gè)板塊內，以板塊的名稱(chēng)稱(chēng)謂該使用行為。

從版權法的發(fā)展歷史看，對作品使用方式的分類(lèi)是由使用作品的技術(shù)條件決定的。使用作品的技術(shù)條件越落后，各使用作品的方式越具獨立性，各板塊間越不具關(guān)聯(lián)性，使用方式的板塊式保護越具可操作性。隨著(zhù)使用作品技術(shù)水平的提高，作品使用方式間的界限變得相對模糊，一種在較新技術(shù)條件下的作品使用往往跨越了已有著(zhù)作權法對作品使用方式切割后的多個(gè)板塊。在新技術(shù)引發(fā)的作品新使用方式出現后，著(zhù)作權法往往滯后于技術(shù)的發(fā)展，在其還來(lái)不及補充進(jìn)新的權利形式之前，一

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