論“不知法律不免責”原則

　　內容摘要：在國外刑法理論中“不知法律不免責”是一條古老的規則，在社會(huì )發(fā)展節奏十分緩慢的歷史時(shí)代是完全正確的。但是，隨著(zhù)社會(huì )生活的日益復雜，這一規則面臨著(zhù)一些爭論與問(wèn)題。本文對國內外理論及實(shí)務(wù)界對這一規則的不同態(tài)度和理論依據進(jìn)行了闡釋?zhuān)�并結合我國的實(shí)際對“不知法律不免責”規則提出了質(zhì)疑。

　　關(guān) 鍵 詞：法律錯誤，犯罪故意，違法性認識，地方性認識

　　一、歷史沿革

　　“不知法律不免責”（Ignorantia juris non excusat ）是大陸法系和英美法系的一個(gè)雖然在法律上沒(méi)有明確規定但在司法實(shí)踐中被普遍遵循的原則。根據這一原則，歷來(lái)的通說(shuō)把刑法上的錯誤分為事實(shí)錯誤和法律錯誤兩類(lèi)，并認為事實(shí)錯誤阻卻故意，法律錯誤不阻卻故意。

　　“不知法律也不能免責”原則，起源于一概不允許認識錯誤的諾曼底時(shí)期的絕對責任。關(guān)于事實(shí)認識錯誤，在13世紀的布萊克頓的教科書(shū)中，已承認其為抗辨理由；與此相對，關(guān)于法律認識錯誤，判例卻一貫給予處罰。其最古老的判例是1613年的Vanx案。該案判旨認為，即使不知英國法律，但由于認識到被起訴的事實(shí)，不知法律也不成其為抗辨理由。

　　任何一個(gè)法律原則的產(chǎn)生都同一定的歷史背景相聯(lián)系�！安恢�法律不免責”這個(gè)原則在社會(huì )發(fā)展節奏十分緩慢的歷史時(shí)代是完全正確的。中世紀的法律認為“行為人主觀(guān)意圖與懲罰無(wú)關(guān)，因為法律懲罰的是行為本身”，那時(shí)的法律尚未發(fā)現蓄意殺人與偶然殺人有不同之處。盡管今天的普通法比其源頭安德魯——德國氏族法來(lái)說(shuō)已有許多進(jìn)步，但“法律錯誤或不知不可辯護”這一規則仍然沒(méi)有變化地流傳到今天……然而，工業(yè)革命加快了歷史前進(jìn)的步伐，新的法律規范不斷大量涌現，其中不少規范同千百年來(lái)依據共同習慣形成的道德觀(guān)念聯(lián)系不甚緊密。因此，在當今社會(huì )若不加區分地死守“不知法律不免責”這個(gè)原則，就可能導致與情理相悖離的現象。因而，在西方一些國家的司法實(shí)踐，乃至于立法中出現了某些變通。在當代西方各國刑法之中，對法律錯誤可作辯護理由持最寬容政策的是德國刑法典第17條的規定：“如果行為人在實(shí)施行為時(shí)缺乏實(shí)行不法的認識，那么，他就是無(wú)責任地行動(dòng)的，如果他不能避免這種錯誤。如果行為人能夠避免錯誤，那么，可以根據第49條第1款（該款為”特別的法律輕處根據“�！�—筆者注）輕處刑罰�！�，在美國，一些例外的判例紛紛出現，特別是《模范刑法典》第204條第（3）項更是明文規定，“確信其行為在法律上不構成犯罪時(shí)，如有下列所規定的情形，可作為對基于其行為所生之罪的追溯的抗辯：（a）行為人不知規定犯罪之制定法或其他成文法規的存在，且在實(shí)行被追訴的行為時(shí)，其法令尚未公布或處于其他不能知悉法令存在的狀態(tài)時(shí)……”。

　　長(cháng)期以來(lái)，我國刑法理論界普遍認同“不知法律不免責”的原則。而且，這一原則在司法實(shí)踐中也一再被引用。然而，近年以來(lái)，開(kāi)始有不少學(xué)者對這一原則提出了質(zhì)疑。在立法上，關(guān)于刑法中錯誤問(wèn)題，始終是我國刑事立法的空白點(diǎn)。據介紹，在刑法典制定過(guò)程中，曾于第22稿第17條規定：“對于不知法律而犯罪的，不能免除刑事責任；但是根據情節，可以從輕或者減輕處罰�！钡�在第33稿中卻刪掉了該條內容。1979年刑法典對事實(shí)錯誤和法律錯誤均未以法條的形式明文規定。一些學(xué)者在起草刑法修改理論案時(shí)，建議對事實(shí)錯誤加以規定，但未能被1997年刑法典所采納。

　　二 相關(guān)的理論論述

　　“不知法律不免責”的原則之所以在理論界和實(shí)務(wù)界中占據主導地位，是因為許多理論在支持這個(gè)規則，該規則的存在維持著(zhù)許多非常重要的社會(huì )利益。這些社會(huì )利益包括：協(xié)助司法活動(dòng)、鼓勵知識、遵守法律、保持司法規則的一致性。不得不指出的是，所有這些理論都太過(guò)于實(shí)際和功利。如果從個(gè)人利益的角度考慮，一個(gè)人只有當有意地實(shí)施他明知是犯罪的行為時(shí)才構成犯罪�，F在，許多人對“法律錯誤不可辯護”這一規則持批評態(tài)度，采用該規則的功利性原因已受廣泛的質(zhì)疑。下面本文將對有關(guān)的論點(diǎn)作一下簡(jiǎn)要的介紹：

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　　1、國外學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)。英美刑法理論一般從三方面說(shuō)明上述原則的根據：第一，具有責任能力的人，即應當知道法律。布萊克斯頓說(shuō)：“具有辨別能力的任何人，不僅應當知道法律，而且必須知道法律，并推定其知道法律，因此，法律認識錯誤在刑事法上不成立任何抗辯理由。這是羅馬法的格言，也是我國法律的格言�！钡诙�，如果法律認識是免責事由，則被告人常常主張法律認識錯誤，事實(shí)上又難以證明，因此根本不可能裁判。第三，法秩序具有客觀(guān)含義，法律是具有客觀(guān)含義的規范，刑法所表現的是通過(guò)長(cháng)期歷史經(jīng)驗和多數人社會(huì )輿論形成的客觀(guān)倫理。當法律與個(gè)人的信念相對立時(shí)，法律處于優(yōu)先地位，故法律認識錯誤不是免責理由。大陸法系國家的學(xué)者也多從這幾方面加以論述，此處不再贅述。

　　對“不知法律不免責”原則的主要反對理由是“懲罰一個(gè)遵守法律，認為自己行為合法的人是顯然錯誤的”、“懲罰對象應當在主觀(guān)上具有道德可責性”。由于在古代大多數犯罪行為本身就是罪惡的，所以以上對“法律錯誤不可辯護”的反對理由對古代意義不大，然而現代社會(huì )立法機關(guān)規定出許多“法定犯罪”，法律“預先假定人人都懂法律”就無(wú)論從事實(shí)上還是邏輯上都站不住腳。

　　2、我國學(xué)者的論述。我國有學(xué)者從實(shí)體法和程序法兩方面來(lái)論證“不知法律不免責”原則的合理性。實(shí)體法方面的理由是：首先，刑法規范是以千百年來(lái)人們共同的社會(huì )實(shí)踐、習慣和常識為基礎的，因而這些規范可以推定為人所共知，“殺傷無(wú)辜”、“奸淫”、“偷盜”等等，即使不知法的人，也都知道這是不能容許的錯誤行為。其次，作為犯罪要件的罪過(guò)，其內容并不要求包含認識行為的違法性，因此不知法完全不影響罪過(guò)的成立。訴訟法方面的理由是，如果實(shí)體規范被推定為人所共知，訴訟上就會(huì )遇到許多困難，甚至無(wú)法執行實(shí)體法。假定被告說(shuō)：“我不知道法律上規定這種行為是犯罪”。這句話(huà)無(wú)需進(jìn)一步舉證證明，因為他本人就是證據；但控告一方要進(jìn)行反駁是很困難的，有時(shí)簡(jiǎn)直是不可能的。為了訴訟順利進(jìn)行，確立“不知法律不免責”這個(gè)前提是必要的。 有學(xué)者認為刑法規范具有兩重性，并在此基礎上論述“不知法律不免罪”原則：“……從概念上區分刑法的兩重性具有重要的理論意義和實(shí)踐意義，能夠藉此進(jìn)一步明確刑法功能的兩個(gè)重要側面：第一，要求社會(huì )成員普遍遵守的刑法規范，通常只需反映規范的表層內容——具體的行為方式以及同行為相聯(lián)系的社會(huì )危害性，這是刑法制裁犯罪的社會(huì )生活基礎。因此，法律只要求社會(huì )成員從一般社會(huì )準則和道德要求的層次上了解刑法的基本精神，并不要求行為人必須全面準確地把握犯罪的構成要件�！�不知法不為罪不得作為犯罪人免除刑事責任的理由’的刑法格言即源于此”。一種比較有中國特色的論據是認為我國目前有相當數量的法盲存在，在當前條件下，要求人們都明知自己的行為是不是違法犯罪，從而將法盲排除在故意犯罪之處，是不現實(shí)的，是脫離我國實(shí)際的。并認為“這種做法會(huì )鼓勵人們不學(xué)法，不懂法，因為不懂法的人不承擔刑事責

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