試論土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉制度及其完善

[摘　要]制約我國農業(yè)發(fā)展的一個(gè)突出問(wèn)題就是土地小規模經(jīng)營(yíng)，難以實(shí)現土地的有效流轉，從而難以最大限度的發(fā)揮土地的使用價(jià)值。為了解決目前存在的種種問(wèn)題，建立一套完善的土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉制度勢在必得�！段餀喾ā凡莅笇ξ覈�的土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉制度做了一些規定，但仍存在不足，本文欲通過(guò)目前我國農村的實(shí)際情況，并結合《物權法》草案的相關(guān)條文，來(lái)論述如何建立一套適合我國農業(yè)發(fā)展的土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉制度。

[關(guān)鍵詞]土地承包經(jīng)營(yíng)權 流轉 轉讓 受讓人

一 土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉的必要性

第一，推動(dòng)農業(yè)市場(chǎng)化、產(chǎn)業(yè)化的需要。在社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟體制下，市場(chǎng)是配置資源的基礎，土地作為最基本的生產(chǎn)資料也不例外。將土地承包經(jīng)營(yíng)權的流轉引入市場(chǎng)，通過(guò)市場(chǎng)機制實(shí)現土地承包經(jīng)營(yíng)權的流轉，是農村社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟歷史和邏輯的必然發(fā)展。[1]而我國目前采取的是“一人一畝三分地”的種田模式，這種模式促使了農村土地的小規模經(jīng)營(yíng)，阻礙了現代化生產(chǎn)方式的利用，也與農業(yè)的產(chǎn)業(yè)化不相適應。若允許土地承包經(jīng)營(yíng)權自由進(jìn)入市場(chǎng)，大規模地集中土地進(jìn)行農業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營(yíng)，必將從一定程度上推動(dòng)農業(yè)的市場(chǎng)化、產(chǎn)業(yè)化。

第二，使土地利用率達到最大化的需要。由于我國農村土地屬于集體所有，農民無(wú)法成為土地的所有者。農村土地制度的核心就在于如何對其進(jìn)行高效的利用，使土地的使用價(jià)值最大限度的發(fā)揮出來(lái)。若允許土地承包經(jīng)營(yíng)權發(fā)生流轉，則能促進(jìn)擅于以土地謀生的經(jīng)營(yíng)者獲得更多的土地，而欲另謀出路的農民也可以放棄自己的土地，找到更適合自己的選擇，從而促進(jìn)土地從低效利用向高效利用的轉變。若使農民固守各自的土地，則不僅不利于實(shí)現土地的使用價(jià)值，也不利于農民生活水平的提高。

第三，加快城鎮化步伐的需要。從農業(yè)國轉變?yōu)楣�業(yè)國是我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展的一個(gè)目標，降低農業(yè)人口比例，加快城鎮化進(jìn)程，是我國農業(yè)工作中的一個(gè)重點(diǎn)，土地承包經(jīng)營(yíng)權作為我國農民的一項重要的財產(chǎn)權，如果限制其自由流轉，則會(huì )將農民束縛在土地上，即使有更好的出路，他們也會(huì )擔心對土地的處置問(wèn)題。此外，還易導致土地拋荒的現象，只有將土地承包經(jīng)營(yíng)權作為農民實(shí)實(shí)在在的資本，允許其自由流轉，使農民更好地利用這一資本放心地進(jìn)城務(wù)工，在城鎮安家落戶(hù)，從而也有利于加快我國城鎮化的進(jìn)程。

不僅如此，我國在現實(shí)生活中也已經(jīng)出現了大量土地承包經(jīng)營(yíng)權的流轉現象。在農村，農民之間以各種形式進(jìn)行著(zhù)土地承包經(jīng)營(yíng)權的流轉，如轉包、出租等等，很多以土地為中心的股份合作制、股份制農場(chǎng)、承租返包、返租倒包等情況，實(shí)際上也屬于土地承包經(jīng)營(yíng)權的流轉。[2]而且，在我國的司法實(shí)踐中也對土地的流轉予以了肯定，如《農村土地承包法》第10條規定：“國家保護承包方依法、自愿、有償地進(jìn)行土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉�！薄段餀喾ā凡莅傅�131條也做了相應的規定：“土地承包經(jīng)營(yíng)權人可以依照法律規定將土地承包經(jīng)營(yíng)權轉包、出租、互換、轉讓等�！�

二 我國目前土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉現狀及其弊端

1、無(wú)償流轉占多數。在土地承包經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行流轉的過(guò)程中，需要遵循的一項基本原則就是有償的原則。實(shí)行有償流轉的依據在于原承包人在承包期限的剩余期限內，將承包的土地作為一種社會(huì )保障手段流轉給他人而應得到的補償�？墒窃谖覈�，土地承包經(jīng)營(yíng)權的流轉大多是無(wú)償的或是低價(jià)的，這樣必然會(huì )導致農民無(wú)論是否有穩定的非農收入來(lái)源，都不會(huì )放棄自己的土地，也使得兼業(yè)農戶(hù)與農地的分離難上加難，從而進(jìn)一步限制了農村土地的合理利用。在對湖北省通城縣進(jìn)行農村土地調研的過(guò)程中，只有38％的農民在土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉時(shí)是被支付了對價(jià)的。[3]這38％的有償流轉率顯然在農村土地流轉中是占少數的，自然難以保障轉讓人的合理利益。要改變這種局面也不能一直停留在理論上，應及時(shí)建立一套高效的土地經(jīng)營(yíng)模式。

2、流轉對象過(guò)于局限。目前我國農村的土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉的對象大多局限于本集體經(jīng)濟組織內部的村民，且多為轉讓人的親戚和朋友，這樣不利于農業(yè)的市場(chǎng)化轉變。

3、流轉行為不規范。由于我國目前的土地承包經(jīng)營(yíng)權的小規模流轉占著(zhù)主導地位，多為親戚朋友之間的流轉，這就導致了承包經(jīng)營(yíng)權在流轉時(shí)，大都采取口頭協(xié)議的形式，很少是通過(guò)有關(guān)部門(mén)簽訂書(shū)面流轉協(xié)議。由于缺乏必要的監督和約束機制，從而成為糾紛發(fā)生的誘因，也使得解決糾紛時(shí)欠缺可靠的依據。

三 土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉的方式

在目前的農村中，存在著(zhù)轉包、轉讓、互換、代耕代種、土地托管、租賃、入股、返租倒包、繼承等九種土地流轉形式。我認為在立法中應當采取寬松的法定主義。對于已經(jīng)明確規定的，當事人應當嚴格遵守，而對于法律沒(méi)有作出明確規定的，當事人可以自行約定，但約定的內容不能法律的基本原理。在《物權法》草案的第131條規定：“土地承包經(jīng)營(yíng)權人可以依照法律規定將土地承包經(jīng)營(yíng)權轉包、出租、互換、轉讓等�！贝颂帉⑥D包同出租并列，我認為并無(wú)必要，相反會(huì )造成概念的相互重疊，缺乏周延性。其實(shí)，將土地承包經(jīng)營(yíng)權有償地轉包給他人的行為，就是一種出租行為。轉包與出租的唯一區別就在于在轉包中，土地承包經(jīng)營(yíng)權的流轉發(fā)生在轉讓人與集體經(jīng)濟組織以?xún)鹊娜藛T，而在出租中，承包經(jīng)營(yíng)權的流轉則發(fā)生在轉讓人與集體經(jīng)濟組織以外的人員。之所以出現兩種形式，乃是由于集體經(jīng)濟組織以外的人員不享有承包權，但是否就由于這一個(gè)原因，而引入兩個(gè)概念呢？我認為只用出租就可以涵蓋轉包。原土地承包經(jīng)營(yíng)權人可以將土地出租給本集體經(jīng)濟組織以?xún)鹊某蓡T，也可以出租給集體經(jīng)濟組織以外的個(gè)人或組織，至于租金的多少，有償或無(wú)償，均有雙方自行協(xié)定。

對于土地承包經(jīng)營(yíng)權能否設立抵押，理論界一直存在著(zhù)較大的爭議，即承包人為融通資金，在其承包的土地上為債權人設立抵押權，一旦承包人到期不能償還債務(wù)，債權人有權對該土地上的承包經(jīng)營(yíng)權以變賣(mài)、拍賣(mài)或協(xié)商折價(jià)的方式進(jìn)行處分。它能夠解決土地使用權人建設投資不足的問(wèn)題，加快資金流轉速度，但由于在抵押權實(shí)現后土地的使用權將發(fā)生轉移，將會(huì )引起十分復雜的法律后果，所以在立法中應當謹慎對待。

我認為，應當明確在法律中予以規定的流轉方式為轉讓、出租、互換三種。

1、轉讓。轉讓是承包人將自己所承包的土地全部或部分轉讓給第三方經(jīng)營(yíng)，原承包人與集體經(jīng)濟組織的承包關(guān)系全部或部分終止，由第三方繼續向集體經(jīng)濟組織履行承包合同的流轉方式。

對于法律是否應當允許轉讓?zhuān)瑢W(xué)術(shù)界有兩種不同的觀(guān)點(diǎn)：一種認為可以轉讓?zhuān)�一種認為不能轉讓。后者的主要理由是如果允許土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓?zhuān)瑒荼刂匮輾v史上農村兩極分化，出現大批無(wú)地少地農民的社會(huì )問(wèn)題。[4]我認為立法應采取前一種觀(guān)點(diǎn)。首先，隨著(zhù)農村經(jīng)濟的發(fā)展，土地的社會(huì )保障功能也隨之減弱，在沿海發(fā)達地區及一些第一、二產(chǎn)業(yè)發(fā)達的地區，已經(jīng)出現了土地無(wú)償轉包，甚至一些地方出現了“倒貼皮”的現

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