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德國商法的改革
一、德國商法概況
商法的興起源于經(jīng)濟發(fā)展的需要。從19世紀初到第一次世界大戰的資本主義上升階段，是商法在體系上建立和完成時(shí)期。1871年德意志帝國建立后，開(kāi)始了《德國商法典》的編篡。這部法典于1897年5月10日頒布，1900年1月1日生效，中間雖經(jīng)過(guò)多次修改，但其核心部分一直適用到今天。伴隨著(zhù)《德國商法典》的創(chuàng )制，100多年來(lái)德國還制定了大量的其他商事法規，主要有《公司法》、《票據法》、《銀行法》、《保險法》、《運輸法》、《競爭法》等�！兜聡谭ǖ洹放c這些單行商事法規共同構成了德國的商法體系。
二、改革的動(dòng)因和過(guò)程
如果說(shuō)商法的產(chǎn)生是經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，那么商法的修改同樣也是為了適應經(jīng)濟發(fā)展的需要�！兜聡谭ǖ洹分贫ㄓ�19世紀末期，很多條款已經(jīng)不符合今天的情況，這使得《商法典》的貫徹執行大打折扣，改革已勢在必行。因此，聯(lián)邦與各州受各州司法部部長(cháng)會(huì )議的委托成立了“商法和商事登記簿”工作小組。這個(gè)工作小組在司法部的主持下負責調查，為避免德國經(jīng)濟在歐洲統一市場(chǎng)的競爭中處于劣勢，德國商法應在多大的范圍內進(jìn)行修改。該工作小組在1994年5月的中期報告中對商法及商事登記法的修改提出了廣泛的建議，德國各州司法部部長(cháng)會(huì )議同意了這些建議。隨后，在1994年夏天，司法部將這些改革建議分發(fā)給有關(guān)各界，并在聯(lián)邦公報上公布，以便理論界和實(shí)踐部門(mén)可以對此進(jìn)行探討。1998年6月22日頒布的、并于同年7月1日生效的《商法改革法》正是把這些建議付諸實(shí)現的一個(gè)具體行動(dòng)。
三、改革的主要內容
這次改革主要涉及到了商人的概念、商號法、人合公司和商事登記程序等方面。本文將就這些方面改革前后的法律狀況、改革的原因與改革的評價(jià)加以介紹。
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1.商人概念的統一
商人是德國商法的核心，商法就是商人的特別法。商法適用的前提就要求當事人是商人。然而，原《德國商法典》對商人概念的規定卻十分復雜，將商人分為三類(lèi)：
�。�1）法定商人。法定商人是指那些從事原《商法典》第1條第2款中所列舉的9種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，如買(mǎi)賣(mài)、加工制作、保險、銀行和運輸等傳統意義上典型的商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)者。這些經(jīng)營(yíng)種類(lèi)被統稱(chēng)為基本商營(yíng)業(yè)。從事基本商營(yíng)業(yè)的人，無(wú)論登記與否，都可獲得商人資格，除非他不需要以商人的方式和規模來(lái)從事經(jīng)營(yíng)。對他們來(lái)說(shuō)，在商事登記簿上登記是一項義務(wù)，但登記僅僅是確認了他根據法律規定而獲得的商人資格，因此本身只具有宣示性效力。
�。�2）登記商人。登記商人是指那些從事基本商營(yíng)業(yè)之外的經(jīng)營(yíng)種類(lèi)的人，如果他需要以商人的方式從事經(jīng)營(yíng)，那么，他可以通過(guò)在商事登記簿上登記來(lái)獲得商人資格。對他們來(lái)說(shuō)，登記是一項義務(wù)，而且登記使他們從普通的經(jīng)營(yíng)者轉變?yōu)樯倘�，所以登記具有設權性效力。
�。�3）任意商人。任意商人是指那些需要以商人方式從事農業(yè)、林業(yè)經(jīng)營(yíng)的人，他們通過(guò)在商事登記簿上登記而獲得商人資格。對他們來(lái)說(shuō)，登記不是一種義務(wù)，只是一種可進(jìn)行的選擇。
這三種商人被統稱(chēng)為完全商人，分析這三種商人的概念可以得出，德國商法在判斷一個(gè)經(jīng)營(yíng)主體是否為商人時(shí)，采取了兩個(gè)標準：經(jīng)營(yíng)的方式與規模和經(jīng)營(yíng)種類(lèi)。首先，要求經(jīng)營(yíng)者必須以商人的方式和規模進(jìn)行經(jīng)營(yíng)。滿(mǎn)足了這一前提，如果經(jīng)營(yíng)者從事的是基本商營(yíng)業(yè)，那么僅憑他的經(jīng)營(yíng)種類(lèi)，他就可以成為商人（法定商人）；如果經(jīng)營(yíng)者從事的是基本商營(yíng)業(yè)以外的經(jīng)營(yíng)種類(lèi)，那么他可以通過(guò)登記獲得商人資格（登記商人和任意商人）。
由于時(shí)代的發(fā)展，與傳統的商事經(jīng)營(yíng)種類(lèi)如買(mǎi)賣(mài)、加工制造相比，服務(wù)業(yè)大有后來(lái)居上之勢。因而，一百年前制定的《商法典》中所列舉的“基本”商營(yíng)業(yè)已經(jīng)不能涵蓋所有典型的商事經(jīng)營(yíng)種類(lèi)。雖然保險業(yè)、銀行業(yè)、運輸業(yè)、出版和印刷業(yè)被列為基本商營(yíng)業(yè)，但是旅館業(yè)、商業(yè)性經(jīng)營(yíng)的療養院以及一些新興的服務(wù)業(yè)，如廣告業(yè)、駕駛學(xué)校、翻譯公司、企業(yè)和財政咨詢(xún)公司、租賃和數據處理、通訊技術(shù)聯(lián)絡(luò )業(yè)等都沒(méi)有被列入，改革已勢在必行。因而，有人提出更新《商法典》對基本商營(yíng)業(yè)的列舉，加入現在已被普遍承認的新型商事經(jīng)營(yíng)種類(lèi)。但是，歷史已經(jīng)證明，這種封閉式的列舉無(wú)論在立法時(shí)多么完美，卻總會(huì )滯后于經(jīng)濟生活的發(fā)展，而法律要求保持相對穩定性的特點(diǎn)又使得法律朝立夕改以適應經(jīng)濟生活的需要是非常不現實(shí)的。
正是基于這點(diǎn)考慮，改革后的《德國商法典》完全擯棄了這種封閉式列舉的方法，僅保留了經(jīng)營(yíng)的方式與規模作為區分商人與非商人的唯一標準。凡是需要以商人的方式和規模進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的經(jīng)營(yíng)者都是商人。至于什么才算是“商人的方式和規�！�，改革后的《商法典》承襲了以往的作法，并沒(méi)有在法條上作硬性的規定，而是把擬定判斷標準這一工作交給了司法機關(guān)。司法機關(guān)在審判實(shí)踐中總結出的具體標準不僅全面，而且因為其便于隨時(shí)調整更加具有可操作性。在商人的方式與規模這一判斷標準中，就經(jīng)營(yíng)方式而言，可以考察產(chǎn)品或服務(wù)的多樣性、參與票據交易的情況、參加貨物運輸的情況、是否進(jìn)行跨國經(jīng)營(yíng)；就經(jīng)營(yíng)規模而言，除了考察銷(xiāo)售規模、固定資產(chǎn)、流動(dòng)資金、員工數量和其各自職能外，還要觀(guān)察經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的大小、數量、組織方式等因素。如果在立法時(shí)將一部分因素在條文中加以量化，則既不能代表經(jīng)營(yíng)方式和規模的全部，而且量化中具體數字的確定又多少帶有那么一些隨意性的色彩。
就商人的概念而言，改革后的《商法典》更好地遵循了商事立法的原則：即，為商事交易提供簡(jiǎn)單明了的規則。然而，一些學(xué)者認為此次商人概念的改革并沒(méi)有涉及到農林企業(yè)則是美中不足。因為，歷史上農林業(yè)主只有基于其意愿才能通過(guò)登記成為商人的原因早已不存在了，在德國這個(gè)人口密度很大的國家，農村人口的教育水平早已不再落后于城市居民。較大的農林企業(yè)也象其他企業(yè)一樣按照現代企業(yè)管理原則經(jīng)營(yíng)。加之在商人概念改革后已放棄經(jīng)營(yíng)種類(lèi)這一標準，所以把農林業(yè)主納入新的商人概念中也無(wú)損于商法的體系。但是，立法者認為既然農林行業(yè)的代表并沒(méi)有提出修改的要求，那么就應該保持原來(lái)對這兩個(gè)行業(yè)的特別規定。
2.小商人概念的取消
根據原來(lái)的《商法典》，小商人是指那些雖然從事基本商營(yíng)業(yè)，但其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)無(wú)需以商人方式進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)者。小商人是與完全商人相對的概念。小商人只是有限地適用《商法典》。設置小商人制度的目的是為了保護小規模經(jīng)營(yíng)者，使他既能獲得商人的某些權利，又規定他們不適用商法中某些嚴格的規定，如商號的登記、經(jīng)理權的授予、設立商事帳簿，以限制其經(jīng)營(yíng)風(fēng)險，節省其經(jīng)營(yíng)費用。但是小商人制度并未包括全部的小規模經(jīng)營(yíng)者，那些經(jīng)營(yíng)標的不屬于基本商營(yíng)業(yè)的經(jīng)營(yíng)者是被排除在外的。這種以經(jīng)營(yíng)標的作為能否成為小商人的判斷依據已經(jīng)因為基本商營(yíng)業(yè)內容的不全面而過(guò)時(shí)。同時(shí)，通過(guò)法律強制地把從事基本商營(yíng)業(yè)之外的其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的小規模經(jīng)營(yíng)者也納入到小商人之列，也未必能解決這一問(wèn)題。
長(cháng)期以來(lái)，對從事其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的小規模
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