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關(guān)于臨摹作品的著(zhù)作權
內容摘要：我國著(zhù)作權法過(guò)去不承認臨摹作品的著(zhù)作權，修改后的著(zhù)作權法對臨摹的態(tài)度仍很模糊。本文從藝術(shù)自身的規律出發(fā)，結合著(zhù)作權的取得條件，說(shuō)明了臨摹行為不是復制，臨摹作品可以具有獨創(chuàng )性，應該構成著(zhù)作權法意義上的作品。臨摹作品應該具有完全的著(zhù)作權，但其權利應受到某些限制。給予臨摹作品完整的著(zhù)作權及適當的利益保護，符合藝術(shù)規律，有利于公眾和藝術(shù)品作者。在立法中應對臨摹作品采取更明確和寬容的態(tài)度，以促進(jìn)文化的繁榮。
關(guān)鍵詞：臨摹 復制 著(zhù)作權
引言
近年來(lái)，群眾對文化生活的要求提高，藝術(shù)品市場(chǎng)需求增大，交易市場(chǎng)日趨活躍。在繪畫(huà)、書(shū)法藝術(shù)品交易中，相當一部分作品是臨摹品。我國著(zhù)作權法過(guò)去不承認臨摹作品的著(zhù)作權，修改后的著(zhù)作權法對臨摹的態(tài)度稍有轉變，但仍很模糊，使此類(lèi)作品及臨摹行為的法律地位不穩定。本文從藝術(shù)自身規律和著(zhù)作權法的獨創(chuàng )性要求出發(fā)，分析臨摹的特殊性，指出臨摹不應被視為一種復制行為，臨摹作品應該享有著(zhù)作權，希望法律給臨摹正名并予以合理保護。
一、我國著(zhù)作權法有關(guān)臨摹作品的規定
1、1991年著(zhù)作權法中的有關(guān)規定
第二十二條 在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著(zhù)作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱(chēng)，并且不得侵犯著(zhù)作權人依照本法享有的其他權利：
（十）對設置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像；
第五十二條 本法所稱(chēng)的復制，指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。
可見(jiàn)，老著(zhù)作權法對臨摹的實(shí)質(zhì)規定有兩點(diǎn)：一是允許以臨摹方式合理使用，二是將臨摹作為復制的一種具體形式，與印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等復制方式并列。
2、2001年修改后的著(zhù)作權法
第十條 著(zhù)作權包括下列人身權和財產(chǎn)權：
（五）復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利；
此條是從原著(zhù)作權法52條1款移來(lái)，將臨摹從原來(lái)規定的復制方式中去掉。原因是有人認為臨摹具有創(chuàng )作成分在，新法中采納了此種意見(jiàn)。但仍有很多人對此處改動(dòng)存有異議。
《最高人民法院關(guān)于審理著(zhù)作權民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2002年10月12日通過(guò)，2002年10月15日起施行。）
第十八條 著(zhù)作權法第二十二條第（十）項規定的室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品，是指設置或者陳列在室外社會(huì )公眾活動(dòng)處所的雕塑、繪畫(huà)、書(shū)法等藝術(shù)作品。
對前款規定藝術(shù)作品的臨摹、繪畫(huà)、攝影、錄像人，可以對其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構成侵權。
此條肯定了部分條件下臨摹作品的著(zhù)作權。
二、臨摹的實(shí)質(zhì)――為什么說(shuō)臨摹可以享有著(zhù)作權
1、文字釋義――高級漢語(yǔ)大字典
（1）臨：照著(zhù)他人的字畫(huà)書(shū)寫(xiě)或繪畫(huà)。
（2）�。赫罩�(zhù)樣子描畫(huà)、寫(xiě)字。
（3）臨�。赫赵瓨幽》聦�(xiě)字或畫(huà)畫(huà)。
僅從詞義上看，臨摹的落腳點(diǎn)均為“寫(xiě)字、畫(huà)畫(huà)”，是一種人的活動(dòng)，具有主觀(guān)的特性。
2、繪畫(huà)和書(shū)法中臨摹的特殊性
由于各種藝術(shù)形式自身的特點(diǎn)，本文討論主要以國畫(huà)和書(shū)法的臨摹為例，但多數結論也可及于油畫(huà)、水彩、水粉、篆刻等藝術(shù)形式。
臨和摹實(shí)際是兩種不同的方法。
中國傳統繪畫(huà)中摹的方法一般是用半透明的紙覆蓋在原作上，用毛筆或粉筆勾勒輪廓，然后上色。也有一些特殊方法，近代甚至有人用光學(xué)投影的方法進(jìn)行勾描。但應該注意到，不論何種方式，只能提高造型的精確度，而對色彩、筆觸、畫(huà)面肌理效果等與原作的接近無(wú)能為力。而臨是對照原作，直接進(jìn)行書(shū)寫(xiě)或繪畫(huà)，以求與原作外在形象或內在精神的一致。單從藝術(shù)學(xué)習的規律看，臨是比摹更高的階段。
中國畫(huà)的學(xué)習傳統是以臨摹起步，通過(guò)臨摹掌握筆墨技巧，達到一定熟練程度后才進(jìn)入寫(xiě)生階段。而在國畫(huà)的傳統中，臨摹他人作品也是創(chuàng )作的重要形式之一。相當多的知名畫(huà)家都以臨摹前人作品著(zhù)名。例如張大千早期以臨摹清代大畫(huà)家石濤等人作品聞名，又如齊白石臨摹徐渭作品。很多此類(lèi)作品名為臨摹，其實(shí)臨摹作品與原作相比多有超越，完全可視為再創(chuàng )作。
在書(shū)法中臨摹的作用更是無(wú)可替代。由于書(shū)法藝術(shù)的特殊性，臨摹幾乎是其唯一的學(xué)習方式，且臨摹在書(shū)法中也是極為重要的創(chuàng )作方式，對碑碣法帖的臨摹，多則全篇數萬(wàn)字，少則一字，或者神形俱備，或者遺貌取神，皆足以構成一副作品。相當一部分書(shū)法家畢生致力于對某位先人或某種書(shū)法風(fēng)格的臨摹學(xué)習，并以此名世，其作品很多都是臨摹品，如譚延闿（以顏體書(shū)法聞名）。
3、臨摹完全可以有獨創(chuàng )性
（1）由以上可見(jiàn)，臨摹實(shí)際上是由作者通過(guò)對原作的觀(guān)察、體會(huì )、思考，根據自己的經(jīng)驗，以一定方法和技巧，人工地再現原作的外在形態(tài)及內在精神。這種人工的摹仿與采用物理方法進(jìn)行的印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等復制方式有本質(zhì)的不同。前者在其過(guò)程中需要作者高度經(jīng)驗技能的參與，且由于作者藝術(shù)修養和能力甚至思維方式、思想感情的不同，不可能與原作完全一致，而必然有某些方面的突破或超越（不論水平的高低），即使同一個(gè)人進(jìn)行的兩次不同臨摹也不可能完全一致。而后者憑借特定的儀器設備和技術(shù)手段，可以無(wú)須人工參與，對原作進(jìn)行數量無(wú)限且基本一致的仿制。只要技術(shù)手段足夠高，就可以由任何人完成無(wú)限接近原作的復制。
所以，單純從實(shí)現方法上看，臨摹與修改前的著(zhù)作權法中所列舉的對美術(shù)作品的“其它”（姑且按它的規定把臨摹也列入其中）復制方法就很不一樣。而對美術(shù)作品的臨摹與對文字作品的抄寫(xiě)、對音像作品的翻錄這些其它著(zhù)作權客體的復制行為有著(zhù)更大的區別，其本質(zhì)就在于前者無(wú)疑地需要人的精神活動(dòng)（欣賞、思考、判斷、取舍、組織甚至重構）和主觀(guān)經(jīng)驗技巧的參與，而后者完全可以是無(wú)意識的。不夸張地說(shuō)，一個(gè)人可以在大腦一片空白，不投入任何精神活動(dòng)的狀態(tài)下抄完一本書(shū)，或者錄下一盤(pán)磁帶，而決不可能這樣臨摹完一幅畫(huà)。
（2）進(jìn)一步地，臨摹由于是具有主體精神和意識的人所為，在其過(guò)程中加入自己對原作的理解和改進(jìn)（不論其水平如何）幾乎是不可避免的――無(wú)論臨摹者在主觀(guān)上多么想要精確地“復制”原作，而這些不同完全可以構成著(zhù)作權法所要求的“獨創(chuàng )性”。1903年，美國的Holmes法官在Bleistein v. Don
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