《民法總論》的姿態(tài)和進(jìn)路

這里想就我的這本書(shū)，也是前期的動(dòng)機和講一講，作為一點(diǎn)交流資料。我在人大一個(gè)講座中，把我的這個(gè)狀態(tài)稱(chēng)為：從撤退開(kāi)始。我覺(jué)得我進(jìn)進(jìn)學(xué)術(shù)，要選擇一條退回到某個(gè)確定的傳統的路徑，然后徘徊前行——我比喻為找到家的感覺(jué)。歡迎各位繼續批評和評價(jià)，這對我的從教生涯來(lái)說(shuō)，肯定是最寶貴的資源�！　∫�、我的寫(xiě)作動(dòng)機　　1、第一個(gè)動(dòng)機：打一個(gè)研究基礎　　我寫(xiě)作這本民法總論，是與我的教學(xué)有關(guān)的。我在政法大學(xué)從教9年。從一開(kāi)始，我就把做研究和做講義聯(lián)系在一起。過(guò)往，在未教學(xué)之前，我對民法書(shū)籍和資料，以及其他書(shū)籍和資料的閱讀是疏松的，為所欲為的。但是現在要做一個(gè)教師、一個(gè)研究者，就必須有一個(gè)必要的整理，當然這個(gè)整理不是回頭的，而是向前的梳理�！　∥乙詾樽鲆粋�(gè)研究者，首先必須有一個(gè)基礎，這個(gè)基礎就是對傳統知識有系統有深度的積累。我覺(jué)得要有個(gè)對學(xué)生負責任的態(tài)度，也要有個(gè)對學(xué)術(shù)界負責任的態(tài)度。我要把這個(gè)基礎做為我的知識背景，呈現出來(lái)。而撰寫(xiě)講義正是一個(gè)積累的好辦法�！　〖僭O有一天，我有很多論戰的朋友，他們就可以從這里開(kāi)始，找到我的出發(fā)之點(diǎn)�！　�實(shí)在，我在民法其他部分都有了初稿。是分階段完成的。但這本民法總論花心血最多，而且付諸了博士階段的時(shí)間和心力。所以，就出版了出來(lái)。我預備在今后，不斷加以修改�！　�2、第二個(gè)動(dòng)機：找到一個(gè)家的感覺(jué)　　學(xué)術(shù)研究應該是有背景的，學(xué)術(shù)應該在傳承中發(fā)展。我覺(jué)得這種做學(xué)術(shù)的主義態(tài)度，是學(xué)術(shù)可以真正發(fā)展的精華所在。學(xué)術(shù)學(xué)術(shù)，先學(xué)后術(shù)。學(xué)術(shù)，哪怕是反叛的學(xué)術(shù)，也必須有其知識背景。比如，海德格爾與胡塞爾，就是這樣的一個(gè)關(guān)系，海德格爾從胡塞爾那里獲得知識傳承，然后獨辟門(mén)路�！　〉聡�民法學(xué)的繁榮和發(fā)展，是與他們的學(xué)術(shù)歷史主義態(tài)度不能分開(kāi)的。正是由于學(xué)術(shù)的連鎖，才使其既積累多多，又新意疊出。我記得在美國哈佛燕京參加一個(gè)學(xué)術(shù)研討會(huì )時(shí)，一個(gè)界的朋友曾與我言道：國外學(xué)者與中國學(xué)者打交道時(shí)，經(jīng)常會(huì )感到迷惑，由于他們總摸不清他們的背景，不知道他們的知識進(jìn)路，因此每每想要爭辯，也不該如何下口。實(shí)在，我們不少學(xué)者是無(wú)背景的，我們有多少成型的學(xué)派呢？能不能成為一個(gè)學(xué)派，要看是否有相對確定的研究方法、相對確定的思想觀(guān)點(diǎn)體系、相對確定的延續性。我覺(jué)得當我們的學(xué)術(shù)還處在沒(méi)有背景，為所欲為，無(wú)從被爭辯之中，怎么說(shuō)也不是一件好事�！　∷�以，我決心要做一個(gè)研究者，首先還不敢像蘇力先生那樣，問(wèn)我們對中國法學(xué)的貢獻是什么。他是學(xué)術(shù)修養很深的，是我佩服的。我現在只想要做也只敢做的事情是，找到自己的背景，找到家的感覺(jué)。我覺(jué)得海德格爾說(shuō)得好，重要的應有個(gè)家，并把根扎在思想傳統中。而這種整理性寫(xiě)作，就是在民法傳統領(lǐng)域的這樣一個(gè)尋找�！　≡趯�(xiě)作中，我發(fā)覺(jué)材料不是少了，而是多了，不是簡(jiǎn)單了，而是非常復雜，每每使我不敢確定如何取舍，如何抉擇，真有如履薄冰之感。最后，我以自己有限的能力，采取盡力克制***和偏見(jiàn)的態(tài)度，搭建了這個(gè)小屋�！　《�、第二個(gè)話(huà)題，談我的寫(xiě)作方法　　1、開(kāi)放性寫(xiě)作　　我個(gè)人對后的思想體系是抱觀(guān)看態(tài)度甚至懷疑態(tài)度的，大家可以從我1998年發(fā)表在《比較法研究》的《實(shí)在性》這篇論文了解一些我的這種態(tài)度。但是，我對于后現代的處理知識的方法卻是很欣賞的。齊格蒙·鮑蔓教授在其名著(zhù)《立法者與闡釋者》中，在提到現代與后現代的對立時(shí)說(shuō)，二者在對世界或者知識的表述方法上是非常不同的�，F代型知識分子喜歡扮演一個(gè)“立法者”（LEGISLATOR）的角色，后現代型知識分子卻不同，把自己轉為“闡釋者”（INTERPRETER）�！　⌒椭�識分子喜歡扮演一個(gè)“立法者”（LEGISLATOR）的角色，通過(guò)權威性話(huà)語(yǔ)，進(jìn)行知識的建構活動(dòng)，似乎擁有從事知識仲裁的正當權威。某種程度上說(shuō)，這就是形而上學(xué)。但是后現代型知識分子卻不同，把自己轉為“闡釋者”（INTERPRETER），通過(guò)解釋性話(huà)語(yǔ)，來(lái)進(jìn)行知識敘述。這種闡述方式是有相當的寬容性，它會(huì )關(guān)注對手的存在，并有深進(jìn)到相異的知識體系中的要求，換言之，不是壓制而是溝通。這就是格爾蔓所說(shuō)的“深描說(shuō)”，或者哈貝馬斯的“溝通理性”�！　∥沂呛苄蕾p闡釋性方式的。所以，我在的中，嘗試這種闡釋式的方式，盡量使用一個(gè)傳統的語(yǔ)言，但留意其他傳統的存在。我的目標是想使知識敘述變得委婉、有爭辯性。我特別欣賞海德格爾的一句話(huà)，他說(shuō)，家，有如一條過(guò)道，他不是窒息作品，而是應當解放作品，使作品凸現出來(lái)，而自己隱身其后。海德格爾說(shuō)不是什么拯救之道，而不過(guò)是一條田間小路。我想法學(xué)更是這樣，甚至是一條羊腸小道。我想，我們今天從事法學(xué)研究，也應該是往通過(guò)適度的方式，把作品解放出來(lái)，而不是掛在懸梁之上�！　∷�以，讀者可能看到我的書(shū)中固然有一個(gè)體系，但總是不斷的妥協(xié)，不斷追求更開(kāi)放的空間。不過(guò)，我也發(fā)現，一旦寫(xiě)作，這種開(kāi)放總是被自己的內在見(jiàn)解所擠壓，所縮減。由于寫(xiě)作過(guò)程的人總是很興奮、又很疲憊的。一旦疲憊，總是想縮回自己的屋子里往�！　�2、基礎性寫(xiě)作　　我把自己的寫(xiě)作定位在基礎性寫(xiě)作，這就是說(shuō)，在研究之前，先采取退卻的態(tài)度，退到對已有知識的梳理那里往。我給自己所定的創(chuàng )造目標是零。我這不是悲觀(guān)，由于我相信，缺乏傳統知識的人創(chuàng )造的東西肯定不會(huì )高于零。資料應當盡可能新，所以每一個(gè)，盡可能核查新的資料。比如說(shuō)，禁治產(chǎn)宣告制度的廢除、監護制度支屬化等，我在資料上都作了刷新�！　』�礎性寫(xiě)作不即是重復寫(xiě)作，所以，我不完全同意我的民法總論只是民法學(xué)或德國民法學(xué)的重復之說(shuō)。我試圖追求格爾蔓所說(shuō)“深描”。各位可以再看看我使用的寫(xiě)作結構，以及在第1章\第3章\第5章某些具體部分所做的枯燥的工作。資料是無(wú)窮的，可是可以占據的資料卻是有限的。我的任務(wù)是在有限的資料那里，盡可能展開(kāi)他們的公道聯(lián)系，然后把那些占據聯(lián)系要點(diǎn)的確定下來(lái)�！　∷�以，所有的系統整理都是有限的，我覺(jué)得重要的是，要通過(guò)積累學(xué)術(shù)能力，在有限中挖掘�！　�3、運用分析工具　　現在的人們已經(jīng)厭倦了注釋法學(xué)，我想這個(gè)中原因，是目前注釋法學(xué)在對象上沒(méi)有什么新奇，而在注釋手法上過(guò)于重復、樸素。我個(gè)人比較喜歡分析法學(xué)尤其是分析法學(xué)的態(tài)度。同樣對于實(shí)證法，分析法學(xué)開(kāi)創(chuàng )了一條新路，就是用分析來(lái)整理和評價(jià)實(shí)在法。分析法學(xué)可以激活注釋法學(xué)�！　∥医裉爝�在學(xué)習分析法學(xué)。我曾經(jīng)有過(guò)計劃，要對分析法學(xué)的演進(jìn)做一個(gè)整理工作，現在看起來(lái)這個(gè)工作不好做，每一個(gè)分析法學(xué)家都有一個(gè)復雜的工具箱。沒(méi)有這樣的整理，不會(huì )有新的方法或者深度的運用出現。所以，我現在運用的分析工具，還是“樸素”的�！　∷�以，我很清楚，自己的研究工作剛剛開(kāi)始。民法總論是一個(gè)草稿。很多題目是從對現行國內審閱進(jìn)手，了解其真意、追出其矛盾。比如權利能力和行為能力的限制題目。比如責任能力的制度含義。然后進(jìn)行資料收集和閱讀，閱讀中盡可能用對立、懷疑的態(tài)度不斷追問(wèn)，然后把取舍的資料描述下來(lái)�！　≡谶@個(gè)階段，實(shí)證法和重要學(xué)者的闡述是我作分析的對象。對于前者，我盡可能采用歷史背景分析、規范分析、結構分析的方法，盡可能獲得更豐富和正確的信息。對后者，我著(zhù)力往尋找學(xué)術(shù)的對立或面，繪出一個(gè)多視覺(jué)的學(xué)術(shù)圖象。

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