淺析正當防衛

一、我國和英美法系各國對正當防衛的規定及意義
我國在1997年3月14日由全國人大修訂頒布的《中華人民共和國刑法》（新刑法）第二十條明確規定為：為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進(jìn)行行兇，殺人，搶劫，強***，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過(guò)當，不負刑事責任。
其中修改的有：1、放寬了防衛“必要限度”的規定，將79年刑法（舊刑法）規定的正當防衛“超過(guò)必要限度”造成不應有危害的屬防衛過(guò)當，修改為正當防衛“明顯超過(guò)必要限度”造成重大損害的，是防衛過(guò)當。
2、確立了無(wú)窮防衛原則。規定對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶動(dòng)、強***、綁架以及造成其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪進(jìn)行正當防衛，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過(guò)當，不負刑事責任。
而世界各國對正當防衛的限度規定得也都較嚴，在這一點(diǎn)上，英美法系諸國比大陸法系國家更為嚴格：
1、美國刑法規定，原則上“能躲避就不自衛，防衛系不得已”。
2、我國香港刑法對防衛的限制是：（1）在受到不法侵害時(shí)，首先要盡可能向***報警，請求保護。（2）要盡量采取“撤退原則”，避開(kāi)對方侵犯。（3）采取防衛措施，制止不法行為應當是在無(wú)可避免的情況下進(jìn)行，是一種迫于不得已的行為。而且行為只能在確信危險情況將發(fā)生或已發(fā)生時(shí)才能采用。其采用的措施必須是公道的，防衛行為不能過(guò)重、過(guò)分，超過(guò)必要限度、造成不必要的損失。
3、法國1994年修改后的刑法典規定，對不法侵害可以防衛“但所采取的防衛手段與侵害之重辦程度之間不相適應情況除外”。
4、日本現行刑法規定：“為防衛自己或他人的權利，對于急迫的不正當侵害而采取的出于不得已的行為，不處罰”。
無(wú)論各國在刑法中如何規定正當防衛制度，都具有十分重要的意義。對于我國來(lái)說(shuō)，具體表現在：
首先，它有利于及時(shí)制止不法侵害，維護正常的社會(huì )秩序。這是規定正當防衛制度的根本目的所在。其二，它鼓勵和支持廣大人民群眾同違法犯罪行為作果斷的斗爭，有利于維護社會(huì )主義法制的權威性。第三，它要求每一位公民在關(guān)鍵的時(shí)刻能夠為他人的利益挺身而出，舍己為人，從而增強人們的互愛(ài)精神。第四，對于少數犯罪分子以及有犯罪傾向的不穩定分子而言，正當防衛制度又是一種有力的威懾和警告，有助于預防和減少違法犯罪活動(dòng)。第五，它要求每一位公民在行使正當防衛的權利時(shí)，必須嚴格遵守的規定，不能濫用正當防衛權，從而幫助人們自覺(jué)增強社會(huì )主義法制觀(guān)念。
二、關(guān)于防衛行為
防衛行為就是通常采取的制止不法侵害的行為或者說(shuō)方式、手段等。新舊刑法都沒(méi)有明確規定或限制公民在行使正當防衛權時(shí)所要采取的防衛行為的方式。這是由于在當時(shí)情況下該怎樣往制止不法侵害行為，應該由防衛人自己往選擇，只要是對制止不法侵害有利的、沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度的措施都可以作為防衛手段來(lái)使用。由于很多人以為只有在緊急狀態(tài)下才可行使正當防衛權，所以相應地防衛手段也僅限于以暴制暴。我以為這都是舊刑法采取的“消極防衛”所造成的后果，它很明顯的先天性缺陷就是行使正當防衛權的被動(dòng)、運用防衛手段的守舊，終極造成的結果就是嚴重壓制了公民同不法分子作斗爭的勇氣，助長(cháng)了犯罪分子的囂張氣勢。
正像我們每次出遠門(mén)時(shí)，父母都要叮囑：“出門(mén)在外不要多管閑事�！睘槭裁茨�？是怕我們在打擊違法行為、維護正義的同時(shí)，缺乏必要的、有效的自我保護措施�！霸诖跬窖矍�，我們永遠是弱者”的思想時(shí)時(shí)刻刻都在我們的腦海中閃現。但不可否認的是，曾經(jīng)有人在歹徒眼前英勇搏斗過(guò)，但結果呢？他們最怕的不是傷在歹徒的刀棍下，而是倒在旁觀(guān)者的眼中！這就是“消極防衛”結出的惡果。所幸的是我們的立法者已清楚地熟悉到了這一的嚴重性，逐步完善了我國的立法制度。我相信過(guò)不了多久，我們就會(huì )完全摒棄那種“消極防衛”的做法，而采用“積極防衛”了。
現在很多學(xué)者都還堅持防衛行為要同不法侵害行為的程度相當或者可適當超過(guò)其一點(diǎn)的觀(guān)點(diǎn)。我以為這個(gè)觀(guān)點(diǎn)的本意是好的，但實(shí)在很不現實(shí)，這還是舊刑法的“消極防衛”的傳統觀(guān)念在起作用。眾所周知，一個(gè)事物假如要壓制或消滅另一個(gè)事物就必然要具有更高甚至于超高的能力。與此相同，假如不具體，一味片面性地夸大正當防衛行為與不法侵害行為的相當性，對打擊不法行為是極其不利的。當然，基于相同的考慮，為了防止防衛權的濫用，新刑法也相應地作了有關(guān)防衛過(guò)當的規定，那么，這就涉及到了作甚“必要限度”的題目。
目前我國刑法界對作甚“必要限度”的題目有不同的觀(guān)點(diǎn)：
第一種觀(guān)點(diǎn)為基本相適應說(shuō)，以為防衛的必要限度，是指防衛行為必須與不法侵害行為相適應。所謂相適應，當然不是要求兩者完全相等，而是指防衛行為所造成的損害從輕重、大小等方面來(lái)衡量大體相適應。至于判定必要限度，主要根據侵害行為的性質(zhì)、和強度以及防衛人所保護的利益的性質(zhì)等具體情況來(lái)分析[1]。
第二種觀(guān)點(diǎn)為必須說(shuō)，以為防衛行為是否超過(guò)必要限度，一定要從防衛的實(shí)際需要出發(fā)，進(jìn)行全面衡量，應以有效地制止不法侵害的客觀(guān)實(shí)際需要作為防衛的必要限度。由于正當防衛是同犯罪分子作斗爭，制止不法侵害，保護自己或他人正當權益（包括公共利益），既是正當防衛的基本原則，也是正當防衛的目的。為了達到這一目的，所使用的強度，就不應該被不法侵害的強度所限制。只要防衛在客觀(guān)上有需要，防衛強度就可大于、也可以小于、還可以相當于侵害強度[2]。有的學(xué)者還指出，該種觀(guān)點(diǎn)并不主張對防衛手段不加任何限制，“有效地制止不法侵害所必須”，這就是限制[3]。
第三種觀(guān)點(diǎn)為相當說(shuō)或折衷說(shuō)，以為所謂防衛的必要限度，是指防衛行為及其造成的損害是制止不法侵害所必要的，且防衛行為的性質(zhì)、手段、強度、及造成的損害與不法侵害行為的性質(zhì)、手段、強度及可能造成的損害基本相適應[4]。
這三種觀(guān)點(diǎn)各有缺陷。我以為，在正當防衛中，防衛行為是否超過(guò)必要限度是一個(gè)與社會(huì )緊密相關(guān)的題目。從正當防衛的目的上考慮，所謂必要限度，防衛行為當然要以恰好制止住不法侵害、并有效地保護正當權益為標準。但是，也有例外，即為了保護稍微的正當權益而采用防衛行為造成了不法侵害人權益的重大損害，盡管是恰好制止不法侵害行為所必須的，也不能為社會(huì )大眾所容許、理解。如何判定判定必要限度，要根據每個(gè)案件的具體情況進(jìn)行全面分析。在判定防衛行為是否超過(guò)必要限度時(shí)，應根據客觀(guān)事實(shí)進(jìn)行，不應涉及防衛人的熟悉能力，即在防衛人處于緊張、驚恐狀態(tài)下，固然客觀(guān)上防衛行為超過(guò)了恰好制止住不法侵害行為所必須的限度，但由于防衛人不可能冷靜地判定如何實(shí)行不超過(guò)必要限度的防衛行為，因而綜合主客觀(guān)情況而以為防衛行為并未超過(guò)必要限度。
根據刑法的規定，并非防衛行為一超過(guò)必要限度就是防衛過(guò)當，只有防衛行為“明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的”，才是防衛過(guò)當。對于“明顯”，不能以為只要能夠清楚明白、確定的看出防衛行為超過(guò)了必要限度且造成重大損害的，就是防衛過(guò)當。假如立法者是在此意義上使用“明顯”一詞的話(huà)，那么該詞的使用就是不必要的；立法者之所以使用該詞，是由于考慮到在正當防衛案件中，在防衛人遭受不法侵害時(shí)，往往處于被動(dòng)的境地，對防衛的限度要求過(guò)嚴，輕易給防衛人造成不當的束縛，不能使其有效地實(shí)行正當防衛，而且這樣也會(huì )挫傷公民實(shí)行正當防衛的積極性。因此，我以為，該詞的使用意在放寬對防衛限度的要求，即所謂“明顯”，不僅意味著(zhù)能夠清楚明白、確定的看出防衛行為超過(guò)了必要限度，而且超過(guò)的程度不屬于稍微。當然究竟超過(guò)多大程度才屬于明顯超過(guò)，終極需要法官綜合具體案件的全部情況，立足于社會(huì )的通常觀(guān)念進(jìn)行公道的判定。但是，不宜將“明顯”解釋為“非常明顯”，由于這輕易在一定程度上造成刑法規定正當防衛的“必要限度”條件的虛置。至于“重大損害”，一般以為是指造成不法侵害人的重傷、死亡，還包括財產(chǎn)的重大損失�？傊�，只有正當防衛行為明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，才成立防衛過(guò)當；沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度，就不可能造成過(guò)當所要求的重大損害，而不能成立防衛過(guò)當；固然明顯超過(guò)了必要限度，但沒(méi)有造成重大損害的，同樣不能成立防衛過(guò)當。
三、關(guān)于防衛客體
防衛客體，即正當防衛行為所指向的對象。目前較一致的觀(guān)點(diǎn)都傾向于“不法侵害人”。顧名思義，不法侵害人即實(shí)施不法侵害行為的人。我不否認正當防衛的直接目標是實(shí)施不法侵害行為的不法分子本人，但是我們不能忽略了同時(shí)對其財產(chǎn)上也會(huì )造成損失，而且存在著(zhù)固然還沒(méi)產(chǎn)生了一定威脅的情形。至于“對不法侵害人造成損害的”這一表述只是對“制止不法侵害”的結果所作的一種夸大，而不能理解成“不法侵害人”就是正當防衛的客體，真正的客體還是“不法侵害”這一行為。
“正在實(shí)施不法侵害的人”包括共犯：（1）直接共犯。主要是指那些直接對受害人實(shí)施不法侵害行為的人。這點(diǎn)已被普遍認同，無(wú)需贅述。（2）間接共犯。這主要是指那些雖不直接實(shí)施侵害行為，但對不法侵害行為的實(shí)施具有不可忽視的推進(jìn)作用的人，在一定條件下對這類(lèi)不法分子實(shí)行正當防衛會(huì )起到意想不到的積極效果。在現實(shí)生活中，也不乏出現過(guò)普通公民對可疑不法分子的監視、跟蹤甚至扭送公安機關(guān)的案例。對此類(lèi)現象我們不能總是站在道德的態(tài)度上給予表?yè)P一下或者說(shuō)發(fā)個(gè)見(jiàn)義勇為獎什么的，我們應該在法律上給其一個(gè)明確的定性，就叫“正當防衛”。當然，我們的正當防衛制度應該定位于“積極防衛”，使公民隨時(shí)都有保護權益、打擊犯罪的權利，這樣才能真正使不法分子繩之于法。有人以為正當防衛的對象不能包括無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人。我以為欠妥，由于這些弱勢群體雖因其自身原因，在多數情況下并不具有對其行為負責的能力，但盡不能因此而以為對其所實(shí)施的具有危害性的侵害行為就不能進(jìn)行正當防衛。我們不能只看到正當防衛對不法侵害人本身會(huì )造成某種損害，而且還要清楚地熟悉到正當防衛對公民正當權利的必要保護性，假如我們從保護正當權利的角度往對待這些弱勢群體，那么我想并不會(huì )產(chǎn)生什么不利后果。否則就是對公民正當權利的踐踏，也給了不法分子規避制裁的借口。
四、關(guān)于無(wú)窮防衛權
無(wú)窮防衛權，即“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強***、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛過(guò)當，不負刑事責任”。這一規定的立法意圖是好的，就是想要強化正當防衛制度的適用，但令人遺憾的是出現了所勢必會(huì )走向另一個(gè)極端，會(huì )使正當防衛成為私刑的借口。但我以為在當時(shí)的立法背景下，立法者的意圖很明顯，就是為了充分調動(dòng)公民同不法行為作斗爭的積極性，打擊犯罪，保護公民的各項正當權利不受侵害。至于無(wú)窮防衛權的，立法者預先不是沒(méi)有料到，而是想急于扭轉當時(shí)嚴重的治安狀況，鼓勵公民拿起法律武器所作的應急措施。隨著(zhù)社會(huì )形勢的逐步，立法機關(guān)必然會(huì )出臺相應的司法解釋加以完善，等到時(shí)機成熟后再對其進(jìn)行正式的修正。
在上有學(xué)者為了不使無(wú)窮防衛權被濫用，主張其僅適用于上述五種法律明確規定的嚴重暴力犯罪場(chǎng)合。其初衷是可以理解的，孰不知能?chē)乐匚＜肮�民人身安全的暴力犯罪何止五種、十種？法律之所以這樣規定是由于這五種場(chǎng)合具有典型性，否則還不如往掉后面的“以及其他嚴重危及人身安全的”這一擴展用語(yǔ)，還免得爭論。所以還不如就此理解為只要發(fā)生了暴力性的不法侵害，防衛人有理由相信人身安全已經(jīng)遭受到了嚴重威脅的時(shí)候，就可以行使無(wú)窮防衛權。
我們知道無(wú)窮防衛權只是對防衛過(guò)當的一種特殊性規定，它并不能像一般正當防衛那樣具有普遍適用性。這里就存在一個(gè)疑問(wèn)：是不是無(wú)窮防衛權僅限于保護人身權利，而對其他權利的侵害無(wú)論有多么的嚴重都不能行使呢？我以為這也是值得商榷的。比如發(fā)生了嚴重的危害公共安全或重要設施的違法犯罪行為，公民是以自己的人身權利受到威脅為由而行使無(wú)窮防衛權呢？還是只能以一般的正當防衛進(jìn)行保護？我想在情況下還是選擇前者比較妥當。
在此我還想就與正當防衛有關(guān)的題目給予闡述。有人主張在行使正當防衛權時(shí)應遵循“效益原則”，以為假如明知防衛行為不能達到防衛效果的話(huà)，仍然行使防衛行為是沒(méi)有實(shí)際意義的“正當防衛”，而且還會(huì )增加對不法侵害人的額外損害。對此我不敢贊同，由于在很多情況下，防衛人是明顯處于劣勢的，誰(shuí)都不能保證防衛人的防衛行為就一定能達到有效的防衛效果，假如說(shuō)就由于不法分子的侵害行為是防衛人所不能抵抗的，就不能對實(shí)在施正當防衛的話(huà)，那么所造成的嚴重后果是不可想象的，而且更不能由于會(huì )給不法分子造成損害為由剝奪受害人的防衛權，否則會(huì )更加使不法分子有恃無(wú)恐！我以為法律首先保護的應該是正常的社會(huì )秩序，只有社會(huì )穩定了、人們安心了，建設才能步進(jìn)正常的發(fā)展軌道。假如是以犧牲社會(huì )秩序為代價(jià)來(lái)?yè)Q取經(jīng)濟效益的增長(cháng)的話(huà)，這無(wú)疑是的倒退。所以我以為這種觀(guān)點(diǎn)實(shí)不可取。
前一段時(shí)間在福建電視臺就播出了一個(gè)涉及正當防衛的案件，大致的經(jīng)過(guò)是這樣的：一位女出租車(chē)司機在晚上出車(chē)時(shí)不幸碰到了一個(gè)劫匪，這個(gè)女司機最后三撞劫匪，致使劫匪重傷進(jìn)院，當地的派出所卻要這位女司機負擔劫匪的醫藥費。為此，在社會(huì )上掀起了一起針對女司機的行為是否恰當及是否應承擔劫匪的醫藥費而展開(kāi)了一次大討論。有的人以為女司機的行為很勇敢，是與犯罪分子作斗爭的楷模，是應該得到鼓勵的；有的人說(shuō)固然女司機是在與犯罪分子作斗爭、維護自身的正當權利，但是三撞劫匪顯然是過(guò)分了點(diǎn)，我們不能鼓勵用犯罪的辦法來(lái)對付犯罪分子，否則就該為此承擔相應的責任等等。這顯然是一起涉及行使無(wú)窮防衛權的典型案件。對此我以為：
第一、依據現行刑法對正當防衛的有關(guān)規定，對正在進(jìn)行的包括搶劫在內的嚴重危害人身安全的暴力犯罪行使正當防衛，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過(guò)當，不負刑事責任。女司機這種勇斗歹徒，勇抓惡人的精神是值得提倡的。她用車(chē)做武器反抗追捕搶劫者的行為應該認定是正當防衛。歹徒的搶劫過(guò)程已經(jīng)對女司機產(chǎn)生了侵害行為，在這種歹徒以暴力相威逼的條件下，她用自己惟一的“武器”——出租車(chē)往對歹徒實(shí)施抓捕行為，應當確定為正當防衛。同時(shí)，根據事實(shí)情況看，女司機的防衛行為對歹徒?jīng)]有產(chǎn)生過(guò)當的后果，也就沒(méi)有超出正當的防衛界限。而歹徒產(chǎn)生的醫療用度，應由他自己承擔，與女司機無(wú)關(guān)。所以女司機無(wú)需承擔責任，為歹徒付醫療費更沒(méi)有依據。
第二、在當時(shí)的情形下，假如一走了之，那么她就保護了自己，但這樣勢必會(huì )使犯罪分子逃脫法律的制裁，對社會(huì )也會(huì )多一份威脅，這也是我們所不愿看到的。好在她也沒(méi)有這么做，女司機反抗了，但她選擇了使用機動(dòng)車(chē)這種難以控制的工具，確實(shí)存在著(zhù)過(guò)當之處，由于這樣造成的后果很難預料。一旦造成死亡的后果，那么女司機很可能就要承擔相應的過(guò)當的后果。女司機用車(chē)接二連三地撞歹徒是對犯罪嫌疑人的侵害。即使是犯罪分子，也應由公安機關(guān)等執法機關(guān)來(lái)處理，女司機沒(méi)有權力對其進(jìn)行處決，維護個(gè)人利益是正當的，但要把握標準，應該采用更為適當的防衛方式與歹徒做斗爭。
第三、立法就是為了鼓勵公民同違法犯罪分子作斗爭、為了保護公民在各類(lèi)刑事案件中的正當權利、嚴厲打擊當前猖獗的不法分子，基于這樣的考慮，為了避免走向另一個(gè)極端，立法者應在適當時(shí)機給予修正，完善立法制度。對于我們普通公民來(lái)說(shuō)，無(wú)窮防衛權只是一種法律賦予公民對正當權利的保護方式的最高限度，并不是說(shuō)只要存在嚴重危害人身安全的暴力犯罪都要行使，這必然會(huì )造成濫用，因此，進(jìn)步法制意識也頗為重要。這樣也有助于我們公民采取更為適當的防衛方式同犯罪分子作斗爭，維護社會(huì )的安定。
綜上所述，正當防衛是我國刑法規定的排除社會(huì )危害性的行為之一，是法律賦予公民同違法犯罪作斗爭的重要法律武器，是有益于國家、社會(huì )、本人或他人的行為，進(jìn)一步完善正當防衛制度無(wú)疑有著(zhù)深刻意義和深遠。
注

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