商標民事糾紛中類(lèi)似商品的判定標準（下）

三、對類(lèi)似商品判定標準的探討　　盡管《商品分類(lèi)表》、《商品區分表》在類(lèi)似商品的判定上不足為憑，但實(shí)踐中也確實(shí)不能沒(méi)有同一和明確的判定標準，只是題目本身沒(méi)有那么簡(jiǎn)單。實(shí)際上，類(lèi)似商品的判定是一個(gè)綜合性很強的工作，涉及到判定的原則、特定商標的著(zhù)名度、判定的主觀(guān)標準和客觀(guān)標準等多種因素，而且這些因素往往還相互影響，需要聯(lián)系起來(lái)綜合考慮�！　�1、禁止混淆是判定類(lèi)似商品的指導原則　　商標的基本作用在于區分商品或服務(wù)的不同產(chǎn)源�；煜�是指相關(guān)公眾無(wú)法分辨或錯誤地熟悉事實(shí)上產(chǎn)自不同企業(yè)的商品或服務(wù)，這就從根本上破壞了商標的識別作用。因此，制止混淆無(wú)疑就成了商標法律保護的核心�！　�從我國現行商標法律體系上看，除個(gè)別特殊情況外也是以制止混淆為基礎來(lái)確定商標權范圍的。由于混淆的可能性與類(lèi)似商品的判定存在一定的因果聯(lián)系，制止混淆也成為國際上和大多數國家商標司法保護的基本主題�！　　杜c貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）規定，只有“在可能造成混淆的情況下”，注冊商標所有人才有權阻止任何他人未經(jīng)其許可，就與其注冊商品或服務(wù)相同或者類(lèi)似的商品或服務(wù)，在貿易中使用與其相同或者近似的標記�！　》▏�《知識產(chǎn)權法典》在L.713-3條中也規定：“非經(jīng)所有人同意并可能在公眾中造成混淆，不得：a）在類(lèi)似商品或服務(wù)上復制，使用或貼附商標以及使用復制的商標；b）在相同或類(lèi)似的商品或服務(wù)上仿冒該商標或使用仿冒商標”。[8]　　由于混淆的可能性是一個(gè)貫通判定類(lèi)似商品、類(lèi)似服務(wù)、商品和服務(wù)的類(lèi)似以及近似商標的總的指導原則。在不可能存在混淆的情況下，不宜輕易認定商品類(lèi)似，而在存在混淆的情況下，除馳名商標等個(gè)別情況外，一般應當認定商品之間構成類(lèi)似�！　�2、商標的著(zhù)名度影響類(lèi)似商品的范圍　　商標權不同于其他權利的另一個(gè)特點(diǎn)是商標權的保護范圍沒(méi)有嚴格同一的限定，總是要具體情況具體分析。比如同樣是注冊商標，馳名商標的保護范圍明顯大于普通商標，即所謂的“名氣不同，待遇也不同”。筆者以為，類(lèi)似商品與商標著(zhù)名度存在以下幾種關(guān)系：　�。�1）在普通商標不具備一定著(zhù)名度的情況下，結合其著(zhù)名度擴張的可能性并考慮混淆的可能性來(lái)判定類(lèi)似商品的范圍，一般應當從嚴把握�！　。�2）在普通商標的條件下，商標的著(zhù)名度越大，可能被認定類(lèi)似的范圍亦應當適當放寬；　�。�3）在馳名商標的條件下，商標的著(zhù)名度和聲譽(yù)越大，可能被保護的不類(lèi)似商品的范圍亦應適當擴大�！　�實(shí)踐中，商標執法部分對類(lèi)似商品判定也是加以區別對待的，例如服裝與紐扣、拉鏈等輔料通常屬于非類(lèi)似商品，“但遇馳名商標沖突時(shí)，服裝與紐扣、拉鏈等輔料屬于相關(guān)商品，由工商行政治理機關(guān)按照個(gè)案處理的原則，根據適用效果、商標的著(zhù)名度、造成的實(shí)際后果等因素依法處理”。[9]　　分析商標著(zhù)名度與類(lèi)似商品判定的關(guān)系時(shí)，題目的另一面也應當得到討論。在商標著(zhù)名度和類(lèi)似商品判定上不加區分地搞“一刀切”的做法固然不妥，但也不必從一個(gè)極端轉向另一個(gè)極端，對一些著(zhù)名商標作出超范圍的擴大保護。固然從原則上講商標權并非“人人同等”，但“名氣不同、待遇也不同”在標準上卻不應脫離實(shí)際和法律的限度，尤其不應將“強者強保護、弱者弱保護”演繹成使“強者更強、弱者更弱”的制度�！　�3、相關(guān)商品是否存在競爭關(guān)系對判定類(lèi)似商品具有重要意義　　所謂相關(guān)商品的競爭關(guān)系，在經(jīng)濟學(xué)中被稱(chēng)為“替換品”。比如在牛肉和雞肉商品中，當牛肉價(jià)格進(jìn)步時(shí)將會(huì )提升消費者對雞肉的需求。同時(shí)，牛肉價(jià)格上升還可能減低與牛肉一起食用商品的需求。[10]事實(shí)上，這種替換關(guān)系同樣存在于不同企業(yè)的類(lèi)似商品之間，即競爭關(guān)系。在商品民事糾紛中，這種關(guān)系可以成為判定商品是否類(lèi)似的考慮因素。例如，當被控侵權的商品大量上市銷(xiāo)售后，如原告相關(guān)商品的銷(xiāo)售受到了實(shí)際影響，被搶占了市場(chǎng)份額。在此情況下，即可以初步以為二者屬于類(lèi)似商品�！　�4、相關(guān)公眾的一般熟悉是判定類(lèi)似商品的主觀(guān)標準　　基于禁止混淆的原則，對商品是否類(lèi)似最有發(fā)言權的應當是作為消費者的相關(guān)公眾。因此，相關(guān)公眾的一般熟悉就成了判定類(lèi)似商品時(shí)的主要查明對象。所謂相關(guān)公眾的一般熟悉，是指相關(guān)市場(chǎng)的一般消費者對商品的通常認知和一般交易觀(guān)念。[11]這種對商品類(lèi)似的熟悉，是來(lái)源于一般生活常識和消費習慣。如上所述，特定商標的著(zhù)名度也會(huì )一定程度地影響相關(guān)公眾的熟悉。事實(shí)上，很難從積極的角度概括影響相關(guān)公眾熟悉的全部因素，這只能是個(gè)案的事實(shí)題目。但從反向的角度看，倒是可以肯定相關(guān)公眾在熟悉類(lèi)似商品時(shí)盡不會(huì )受到《商品區分表》的影響，由于盡大多數人根本不知道該表的存在以及“區分表”是如何劃分商品種別和類(lèi)似的�？梢砸詾�，即使是相關(guān)“專(zhuān)業(yè)”的人士也未必都能將“區分表”的劃分熟記在心。司法實(shí)踐中，法官對此可以普通消費者的角度依“一般經(jīng)驗法則”作出判定�！　≡诶斫庀嚓P(guān)公眾的一般熟悉時(shí)，還有一個(gè)不能用“特殊”代替“一般”的題目。換句話(huà)說(shuō)，就是混淆的可能性必須建立在具有一定公道性和共性的熟悉基礎之上。例如：某品牌的果汁飲料十分暢銷(xiāo)，另一企業(yè)為搭便車(chē)仿冒該飲料商標及商品的裝潢生產(chǎn)了洗發(fā)液，一消費者在銷(xiāo)售保潔用品的柜臺上將洗發(fā)液當作飲料誤購并誤食。在這個(gè)例子中就不能由于混淆的存在而認定果汁和洗發(fā)液是類(lèi)似商品，由于這里的混淆是極個(gè)別的特殊熟悉，而不是相關(guān)公眾的一般熟悉。 　　5、商品的功能、用途、銷(xiāo)售渠道等是判定類(lèi)似商品的客觀(guān)標準　　由于相關(guān)公眾對類(lèi)似商品的“一般熟悉”有時(shí)很難直接查明，[12]實(shí)踐中對“類(lèi)似”的事實(shí)判定往往是以推定的方式作出。因此有必要在具體案件中分析相關(guān)商品之間客觀(guān)方面的相似程度�！渡虡朔ń忉尅返谑�一條對此規定，類(lèi)似商品，是指那些相互之間由于商品的功能、用途及銷(xiāo)售渠道、消費對象等方面具有某些相同之處，或者消費者以為商品之間存在特定聯(lián)系輕易造成混淆的商品。筆者以為，在判定類(lèi)似商品客觀(guān)標準上有以下幾個(gè)值得討論的題目：　�。�1）在判定的要素方面，司法解釋并沒(méi)有作出窮盡式的規定，除了被例舉的要素外，個(gè)案中還可以考慮其他一些因素，比如商品的生產(chǎn)工藝、主要原材料、商品名稱(chēng)以及商品在銷(xiāo)售中被擺放的位置等�！　。�2）現實(shí)中不必要求商品之間必須滿(mǎn)足全部要素才構成類(lèi)似。類(lèi)似商品的判定說(shuō)到底是消費者熟悉狀態(tài)的反映�，F實(shí)中的一般消費者通常只會(huì )根據其中一部分因素作出大致的判定，不太可能進(jìn)行全面和系統地綜合分析。因此，即使在客觀(guān)標準的判定上也存在一個(gè)主客觀(guān)結合的題目�！　。�3）不宜狹義理解商品的功能、用途和商品的生產(chǎn)部分等題目。某些商品的功能、用途并不是單一的，這完全取決于商品的自然特性和特定地區消費者的不同習慣。此外，同一生產(chǎn)部分從事多元化經(jīng)營(yíng)也應當被看作是判定類(lèi)似商品的一個(gè)因素。比如現實(shí)中很多生產(chǎn)電冰箱的企業(yè)都同時(shí)生產(chǎn)洗衣機和空調，企業(yè)的名稱(chēng)也未必叫冰箱廠(chǎng)或洗衣機廠(chǎng)而可能統稱(chēng)為家用電器廠(chǎng)�！　。�4）類(lèi)似商品的比較應當盡可能地在具體的商品之間進(jìn)行。這一點(diǎn)在司法實(shí)踐中也存在分歧，某法院在一份判決中就以為：“判定類(lèi)似商品時(shí)，應當在注冊商品專(zhuān)用權核定使用的商品與被控侵權產(chǎn)品之間比較，而不應在權利人實(shí)際生產(chǎn)銷(xiāo)售的產(chǎn)品與被控侵權產(chǎn)品之間進(jìn)行比較”。將涉案商品進(jìn)行比較顯然是不可避免的，將注冊商標核定使用的商品與被控侵權商品進(jìn)行比較也是可以的。但題目是在權利人實(shí)際生產(chǎn)的商品與其注冊商標核定使用的商品一致的情況下，是否有理由排除具體商品之間的比較。筆者以為，《商標法》第五十二條第（一）項并沒(méi)有排除將爭議雙方的具體商品進(jìn)行比較。當然，在權利人沒(méi)有實(shí)際生產(chǎn)核定商品的情況下，也只能將被控商品同商標權核定的抽象意義上的商品進(jìn)行比較[13].但把類(lèi)似商品的判定與混淆的可能性完全割裂開(kāi)來(lái)，一概片面地在被控商品和抽象意義上的商品名稱(chēng)之間比較似乎不符合立法原意，原因在于：　　如上所述，商標最基本的作用就是區分商品和服務(wù)的不同來(lái)源，以使消費者可以“認牌購物”不至對產(chǎn)源發(fā)生混淆。因此，《商標法解釋》在第十二條明確規定了輕易造成相關(guān)公眾混淆即可認定為商品類(lèi)似。在現實(shí)中，混淆的可能性只可能發(fā)生在具體的商品之間。假如撇開(kāi)具體商品而偏要將《商品分類(lèi)表》中僅停留在人們想象中的商品名詞進(jìn)行比較和判定，就即是排除了對混淆的判定，或者是一方面承認混淆的可能性，另一方面又否認商品類(lèi)似的矛盾情況�！　〗Y論：　　商標法的重要特點(diǎn)就是在很多方面存在著(zhù)“不同一”，比如在權利的“禁”和“行”上不同一；在權利的保護范圍上不同一；在個(gè)案中類(lèi)似商品和近似商標的判定標準上不同一等等。不了解商標法的這些特和的相關(guān)概念的區別，難以在判定上得出正確結論。商標民事糾紛中判定類(lèi)似商品，應當以個(gè)案的事實(shí)為基礎、以禁止混淆為原則，綜合考慮主觀(guān)方面相關(guān)公眾的一般熟悉和客觀(guān)方面商品之間的關(guān)聯(lián)狀況，全面衡量后方能得出判定結論�！　�參考文獻：　　[1]有關(guān)論述見(jiàn)鄭成思著(zhù)《知識產(chǎn)權論》第三版，法律出版社2003年出版第296頁(yè)—332頁(yè)�！　�[2]為便于敘述，除特別指出以外以下將類(lèi)似商品和類(lèi)似服務(wù)及商品和服務(wù)的類(lèi)似統稱(chēng)為類(lèi)似商品�！　�[3]見(jiàn)北京高院（2003）高民終字第1005號民事判決書(shū)，http://bjgy.chinacourt.org/public/search.php　　[4]筆者留意到，一些法院在知識產(chǎn)權審判中不加限制地“外包”審判職能的作法已經(jīng)在客觀(guān)上弱化了司法裁判權，比如在專(zhuān)利侵權糾紛中，一些法院將“等同技術(shù)”的認定委托給鑒定機構判定，在涉及到侵權獲利的事實(shí)認定時(shí)，又將其委托給會(huì )計師事務(wù)所判定。如此一來(lái)，案件事實(shí)認定的部分審判權實(shí)際上是由一些事業(yè)單位行使了。法院的工作只是在一堆由其他機構作出的“事實(shí)認定”的基礎上，進(jìn)行簡(jiǎn)單的適用法律�！　�[5]參見(jiàn)許海峰主編《企業(yè)商標權保***律實(shí)務(wù)》機械產(chǎn)業(yè)出版社2004年2月初版第191頁(yè)—194頁(yè)�！　�[6]見(jiàn)國家工商行政治理總局商標評審委員會(huì )商評字（2004）第0581號《商標爭議裁定書(shū)》�！　�[7]參見(jiàn)孫建、羅東川主編《知識產(chǎn)權名案評析》2，中國法制出版社1998年5月初版第207-213頁(yè)。有關(guān)判例還可見(jiàn)四川省高級法院審理的上海金山縣糧油公司與四川蜀榮飲料廠(chǎng)“皇冠”商標侵權糾紛案、天津市第二中級人民法院審理的“泰達”商標糾紛案（2002）二中民三初字第5號民事判決。
[8]引自黃暉譯《法國知識產(chǎn)權法典》初版，商務(wù)印書(shū)館1999年出版第139頁(yè)�！　�[9]引自黃暉著(zhù)《馳名商標和著(zhù)名商標的法律保護》2001年初版第84頁(yè)�！　�[10]薩繆爾森、諾德豪斯著(zhù)蕭琛等譯《微觀(guān)經(jīng)濟學(xué)》第十六版，華夏出版社，麥格勞。西爾出版公司1999年9月初版第68頁(yè)�！　�[11]蔣志培：《如何理解和適用

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