文明禮儀1000字作文

　　近年來(lái)勞動(dòng)仲裁機構和法院受理的加班費爭議案件近幾年呈爆發(fā)態(tài)勢。大量引發(fā)加班費爭議的直接原因是申請仲裁時(shí)效的延長(cháng)，勞動(dòng)者權利意識復蘇，紛紛要求追討歷史欠賬。根本原因是大部分企業(yè)存在長(cháng)期超時(shí)加班并沒(méi)有嚴格按照勞動(dòng)法支付加班費，有關(guān)部門(mén)也沒(méi)有及時(shí)查處。又適逢《勞動(dòng)合同法》實(shí)施，部分企業(yè)誤讀而采取裁減老員工等應對措施，以及受出口退稅下調、產(chǎn)業(yè)結構調整升級、原材料價(jià)格上漲等因素導致企業(yè)經(jīng)營(yíng)不佳，勞動(dòng)者擔心在企業(yè)破產(chǎn)后不能獲得加班工資以及經(jīng)濟補償金，紛紛以克扣加班工資為由提出解除勞動(dòng)關(guān)系，以至于以前積累的矛盾在近期爆發(fā)，引發(fā)了社會(huì )動(dòng)蕩。正是基于以上認識，為妥善解決因加班工資而引發(fā)的勞資矛盾，筆者認為有必要認真研究加班工資爭議中的法律問(wèn)題。

　　一、加班時(shí)間的認定

　　(一)標準工時(shí)制下，計算每月正常工作日工資時(shí)應以21.75天為基數，計算加班時(shí)間時(shí)應以20.83天為基數，實(shí)踐中以21.75天為基數有誤。

　　根據新修改的《全國年節及紀念日放假辦法》(國務(wù)院令第513號)的規定，全體公民的節日假期為11天，即新年(元旦)1天，春節3天，清明節1天，勞動(dòng)節1天，端午節1天，中秋節1天，國慶節3天。據此，全年工作日為365天-104天休息日-11天法定節假日=250天。季工作日為250÷4=62.5天。月工作日為250÷12=20.83天。但是由于法定節假日為有薪日，每月工資數額已包括了法定節假日的工資，計算加班工資基數即正常工作日工資時(shí)應將法定節假日計入，所以計算加班工資基數的月工作日應為21.75天[(365天-104天休息日)÷12 ]，而不是20.83天。但在用人單位實(shí)施標準工作時(shí)間的情況下，每月超過(guò)20.83天的工作天數為加班時(shí)間，每日超過(guò)8小時(shí)的工作小時(shí)為加班時(shí)間。這就帶來(lái)一個(gè)問(wèn)題，我們在計算每月加班時(shí)間時(shí)是否應以每月實(shí)際工作天數扣除20.83天后的天數作為加班天數，而不是扣除21.75。目前實(shí)踐中也以21.75作為計算加班時(shí)間的基數是否有誤。比如，小李月基本工資為3000元，每月平均工作26天，其一年休息日加班工資是否為3000÷21.75×(26-20.83)×12個(gè)月×200%。

　　(二)非標準工作時(shí)間下加班時(shí)間的認定

　　非標準工作時(shí)間指的是國家標準工作時(shí)間以外的工時(shí)制度。大體有以下幾種：用人單位對正常工作時(shí)間適當調整的工時(shí)制度、綜合計算工時(shí)工作制以及不定時(shí)工作制。

　　1、用人單位對正常工作時(shí)間適當調整的工時(shí)制度下加班時(shí)間應以每周超過(guò)40小時(shí)的時(shí)間作為加班時(shí)間。

　　用人單位對正常工作時(shí)間適當調整的工時(shí)制度一般有以下幾種情況，第一，對休息日進(jìn)行調整，安排周末工作，平時(shí)安排休息。第二，每周每天均要工作，但是每天工作時(shí)間少于8小時(shí)。 第三，每周連續工作幾天，再連續休息幾天。筆者認為，以上對正常工作時(shí)間適當調整的工時(shí)制度是否合法，應看每周工作時(shí)間是否超過(guò)40小時(shí)。如果超過(guò)，又不算作加班時(shí)間的，則屬違法。

　　2、綜合計算工時(shí)工作制加班時(shí)間的認定。

　　綜合計算工時(shí)工作制指針對因工作性質(zhì)特殊，需要連續作業(yè)或受季節及自然條件限制的企業(yè)的部分員工，采用的以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時(shí)間的一種工時(shí)制度。

　　綜合計算工時(shí)工作制其平均日工作時(shí)間和平均周工作時(shí)間應與法定標準工作時(shí)間基本相同。也就是說(shuō)，在綜合計算周期內，某一具體日(或周)的實(shí)際工作時(shí)間可以超過(guò)8小時(shí)(或40小時(shí))，但綜合計算周期內的總實(shí)際工作時(shí)間不應超過(guò)總法定標準工作時(shí)間，超過(guò)部分應視為延長(cháng)工作時(shí)間。如果超過(guò)部分不能分清是平時(shí)或者休息日的，則視為一半為平時(shí)工作時(shí)間，一半為休息日工作時(shí)間。另外，如果法定節假日工作的，不管整個(gè)周期內的工作時(shí)間總和是否超過(guò)總法定標準工作時(shí)間，仍應按照300%的標準支付加班工資。

　　3、不定時(shí)工作制加班時(shí)間的認定。

　　不定時(shí)工作制是針對因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責范圍的關(guān)系，無(wú)法按標準工作時(shí)間衡量或機動(dòng)作業(yè)的職工所采用的每日沒(méi)有固定工作時(shí)數的一種工時(shí)制度。對于實(shí)行不定時(shí)工作制的勞動(dòng)者，企業(yè)應當根據標準工時(shí)制度合理確定勞動(dòng)者的勞動(dòng)定額或其他考核標準，以便安排勞動(dòng)者休息。不定時(shí)工作制并非對工作時(shí)間毫無(wú)限制，而是基本上按照標準工作時(shí)間執行。但是，在特別需要的情況下，其工作時(shí)間超過(guò)標準工作時(shí)間的長(cháng)度，可以不受限制，且超出部分也不算延長(cháng)工作時(shí)間，不給予加班工資。如果勞動(dòng)者認為其工作時(shí)間長(cháng)期遠遠高出標準工作時(shí)間，則勞動(dòng)者可以向勞動(dòng)部門(mén)反映以撤銷(xiāo)不定時(shí)工作制，在沒(méi)有撤銷(xiāo)的前提下如果法院支持勞動(dòng)者的加班工資請求，則實(shí)際上等于間接否認了勞動(dòng)部門(mén)審批的效力，在未經(jīng)行政程序或行政訴訟程序撤銷(xiāo)的前提下支持勞動(dòng)者的請求超越了民事審判部門(mén)的權限。所以，在不定時(shí)工作制下，勞動(dòng)者要求加班工資的請求均得不到支持。另外，需注意的是，綜合計算工時(shí)工作制以及不定時(shí)工作制均需勞動(dòng)部門(mén)審批后才可以實(shí)施，如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)審批，用人單位自行規定的或雙方約定的均無(wú)效，視為標準工時(shí)制，按標準工時(shí)制計付加班工資。

　　4、計件制加班時(shí)間的認定。

　　計件工作時(shí)間是指勞動(dòng)者完成一定勞動(dòng)定額為標準的時(shí)間。對于實(shí)行計件工作的勞動(dòng)者，用人單位應當按照國家規定的工時(shí)制度合理確定其勞動(dòng)定額和計件報酬標準并予以公布。確定的勞動(dòng)定額原則上應當使本單位同崗位百分之七十以上的勞動(dòng)者在法定勞動(dòng)時(shí)間內能夠完成。

　　用人單位在勞動(dòng)者完成定額后，安排勞動(dòng)者在正常工作時(shí)間以外工作的，屬于加班，應當按照超額完成的件數乘以計件單價(jià)的150%、200%或300%支付加班工資。

　　勞動(dòng)者在標準工作時(shí)間內超額完成的件數是否應該支付加班工資，法律法規沒(méi)有明確規定。筆者認為勞動(dòng)者在完成定額的情況下仍然愿意超額完成，一般由于用人單位另有激勵措施，所以可以不支付加班工資。

　　實(shí)踐中遇到雙方約定實(shí)行計件制，但是根據現有證據無(wú)法查明工作定額的，實(shí)際上可能也沒(méi)有定額，勞動(dòng)者做一件，用人單位支付一件的工資，勞動(dòng)者可以每天不干滿(mǎn)8小時(shí)，每周不干滿(mǎn)40小時(shí)，也可以超過(guò)，不管勞動(dòng)者工作多少時(shí)間，用人單位均按件數及計件單件支付工資。在這種情況下，實(shí)踐中一般將其轉化成計時(shí)工資制來(lái)計算用人單位是否還需支付加班工資，即將勞動(dòng)者每月獲得的工資數額除以(174小時(shí)+平時(shí)延長(cháng)工作時(shí)間×150%+休息日工作時(shí)間×200%+法定節假日工作時(shí)間×300%)，如果計得的時(shí)薪未低于最低工資標準，即認為合法。這種計算方法實(shí)際上認為用人單位支付的工資中已包含了加班工資。如果計得的時(shí)薪低于最低工資標準，則按最低工資標準予以補足加班工資[最低工資時(shí)薪×(174小時(shí)+平時(shí)延長(cháng)工作時(shí)間×150%+休息日工作時(shí)間×200%+法定節假日工作時(shí)間×300%)-已支付的工資]。另外，有些企業(yè)按小組一個(gè)整體的工作量來(lái)計算計件工資，企業(yè)將計得的工資給付小組，然后組內自由分配。這種模式下，筆者認為計算用人單位是否足額支付加班工資時(shí)首先應計算小組每月平均工作時(shí)間(即將組員的工作時(shí)間總和除以組員人數)，再將整個(gè)小組整個(gè)工資總量除以(174小時(shí)+平時(shí)平均延長(cháng)工作時(shí)間×150%+休息日平均延長(cháng)工作時(shí)間×200%+法定節假日平均延長(cháng)工作時(shí)間×300%)，如果計得的時(shí)薪未低于最低工資標準，則認定企業(yè)沒(méi)有拖欠員工加班工資。如果計得的時(shí)薪低于最低工資標準，則按照以上的方法補足加班工資后再按照組員在整個(gè)小組工資中占的比例分配補足的加班工資。

　　二、加班事實(shí)的認定

　　加班的事實(shí)一般根據考勤記錄確定，在延長(cháng)工作時(shí)間內工作就可以認定屬于加班。但是是否在延長(cháng)工作時(shí)間工作的事實(shí)都可以認定為加班，則需要具體分析，不能一概而論，具體而言，存在以下幾個(gè)問(wèn)題存在爭議，需要研究。

　　1、有效加班約定的效力問(wèn)題?

　　有些企業(yè)規定或者雙方約定，加班必須報經(jīng)領(lǐng)導批準，未經(jīng)領(lǐng)導批準的加班無(wú)效，用人單位不支付加班工資。這種規定或約定是否有效存在爭議。筆者認為這種約定或規定(如果規定經(jīng)過(guò)民主程序制定并向勞動(dòng)者公示的)是有效的。因為根據《勞動(dòng)法》第四十四條規定，用人單位“安排”勞動(dòng)者加班的，支付不低于150%、200%、300%的加班工資，這里規定用人單位支付加班工資的前提是用人單位“安排”的加班，如果勞動(dòng)者未在單位統一安排下私自加班，用人單位可以不支付加班工資。

　　2、單位在非工作時(shí)間安排的其他活動(dòng)是否屬于加班?

　　如周末搞了體育比賽，晚上安排宴請客戶(hù)或者安排外出旅游等等?筆者認為，從情理上而言，除非勞動(dòng)者有證據證明用人單位強迫其參加，否則不應認定為加班。

　　3、單位安排的臨時(shí)值班是否屬于加班?

　　值班是指用人單位因安全、消防、假日等需要，臨時(shí)安排或者根據制度安排與勞動(dòng)者本職無(wú)關(guān)的工作;或雖與勞動(dòng)者本職工作有關(guān)，但值班期間可以休息，一般為非生產(chǎn)性的責任，如看門(mén)、接聽(tīng)電話(huà)等。此種情形下，勞動(dòng)者只可要求用人單位按照規章制度、集體合同、單項集體協(xié)議、勞動(dòng)合同或者慣例等支付相應的待遇。其與加班在工作的內容和目的、工作的強度、執行的規章制度及可否休息方面存在不同。認定加班還是值班，主要是看勞動(dòng)者是否繼續在原來(lái)的崗位上工作，或是否有生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)任務(wù)。對于值班不應作為加班處理。勞動(dòng)者就值班要求加班工資的，原則上不應支持。

　　4、在安排補休的情況下，安排勞動(dòng)者在法定節假日工作是否屬于加班，仍需支付加班工資?

　　《勞動(dòng)法》第44條規定,休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補休的,支付不低于工資的200%的工資報酬;法定休假日安排勞動(dòng)者工作的,支付不低于工資的300%的工資報酬。筆者認為根據反對解釋?zhuān)�該條規定在休息日安排加班但是安排補休的情況下可以不支付加班工資，但是得不出在法定節假日安排加班并安排補休的情況下可以不支付加班工資。所以，即使用人單位安排的補休，仍需支付法定節假日的加班工資。同理，在綜合計算工時(shí)工作制以及不定時(shí)工作制下，用人單位安排勞動(dòng)者加班的，仍需支付法定節假日加班工資。

　　5、特殊用工形式下的加班認定

　　(1)機關(guān)事業(yè)單位工作人員

　　《公務(wù)員法》規定公務(wù)員加班的，可以安排補休，沒(méi)有規定需支付加班工資，公務(wù)員又不適用《勞動(dòng)法》，所以公務(wù)員加班，無(wú)權要求加班工資。

　　(2)民辦非企業(yè)單位的加班問(wèn)題

　　《勞動(dòng)法》并沒(méi)有將民辦非企業(yè)單位納入調整范圍，所以《勞動(dòng)法》關(guān)于加班工資的規定是否適用于民辦非企業(yè)單位就存在爭議。筆者認為，《勞動(dòng)合同法》已將民辦非企業(yè)單位納入調整范圍，從法理而言，民辦非企業(yè)單位也應納入《勞動(dòng)法》的調整范圍，法律急需明確在目前情況下，是否可以參照適用《勞動(dòng)法》的規定。

　　(3)小時(shí)工

　　小時(shí)工應看雙方是否形成了勞動(dòng)關(guān)系。對于非全日制用工，屬于勞動(dòng)關(guān)系，雙方一般明確約定了工作時(shí)間，如果超過(guò)約定的工作時(shí)間工作又不能折抵其他工作時(shí)間的，應支付加班工資。對于臨時(shí)聘請的小時(shí)工，即所謂“點(diǎn)工”，雙方并沒(méi)有明確約定工作時(shí)間的，只是約定每小時(shí)的工作報酬，以完成一定的工作任務(wù)后的實(shí)際工作時(shí)間計算勞動(dòng)報酬。筆者認為，這種“點(diǎn)工”關(guān)系雙方形成的是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動(dòng)關(guān)系，所以不受《勞動(dòng)法》的調整，超過(guò)8小時(shí)以外的工作時(shí)間無(wú)須支付加班工資。

　　(4)勞務(wù)派遣用工

　　《勞動(dòng)合同法》第六十二條規定了用工單位支付加班費的義務(wù)，所以勞務(wù)派遣用工形式下，如果勞動(dòng)者存在加班的，用工單位須支付加班費，派遣單位無(wú)須支付加班費。

　　(5)傳達室門(mén)衛加班的認定

　　傳達室門(mén)衛有其特殊性，有的吃住均在傳達室。實(shí)踐中也有傳達室門(mén)衛主張24小時(shí)工作并要求加班費的案例。實(shí)踐中有案例支持了吃住均在傳達室的門(mén)衛每天2小時(shí)的加班工資。筆者認為，對于正常8小時(shí)工作制的企業(yè)，考慮到上班時(shí)間以及上班前以及下班后一段時(shí)間，門(mén)衛必須處于工作狀態(tài)，所以從情理上酌情支持吃住均在傳達室的門(mén)衛上班前1小時(shí)，下班后1小時(shí)的加班工資并不為過(guò)。對于吃住不在傳達室的門(mén)衛，可按其實(shí)際加班時(shí)間計付加班工資。

　　(6)高層管理人員的加班

　　高層管理人員可否主張加班工資是一個(gè)復雜的問(wèn)題，我國法律并沒(méi)有特殊規定，但國外存在加班豁免制度。美國《公平勞動(dòng)標準法案》中對于某些行業(yè)的雇員或某些特殊雇員，雇主可以豁免適用加班補償，通常從事高層執行、管理或專(zhuān)業(yè)人士的職責，且年收入在10萬(wàn)美元以上的才可以豁免適用加班費。我國香港地區調整勞資關(guān)系的《雇傭條例》不適用于月薪超過(guò)10500港幣的非體力勞動(dòng)雇員。筆者認為對于較高年薪制的高層管理人員，我國也有必要引入加班豁免制度。

　　三、加班工資計算基數的認定和計算

　　1、有關(guān)法律、法規對加班工資計算基數的規定

　　目前，對于加班費的計算基準，我國《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》等法律、行政法規以及司法解釋未對此做出明確規定�！秳趧�(dòng)法》第四十四條僅規定，支付加班工資，應當按照不低于工資的百分之一百五十或百分之二百或百分之三百支付工資報酬。原勞動(dòng)部《關(guān)于〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干條文的說(shuō)明》第四十四條解釋?zhuān)捍颂幍?ldquo;工資”是指用人單位規定的其本人的基本工資，但何謂“基本工資”，其內涵和外延又有多大，相關(guān)意見(jiàn)也不明確。

　　《廣東省工資支付條例》第五十四條對“正常工作時(shí)間工資”作出了解釋?zhuān)�指的是勞�?dòng)者在法定工作時(shí)間內提供了正常勞動(dòng)，用人單位依法應當支付的勞動(dòng)報酬。不包括下列各項：1、延長(cháng)工作時(shí)間工資;2、中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環(huán)境、條件下的津貼;3、法律、法規和國家規定的勞動(dòng)者的福利待遇等。該條也沒(méi)有明確規定作為加班工資計算基數的內涵和外延有多大。原勞動(dòng)部《〈中華人民共和國企業(yè)勞動(dòng)爭議處理條例〉若干問(wèn)題的解釋》第三條對“福利”作了解釋?zhuān)�指的是用人單位用于補助職工及其家屬和舉辦集體福利事業(yè)的費用，包括集體福利費、職工上下班交通補助費、探親路費、取暖補貼、生活困難補助等。有些地方規定，加班工資計算基數不明確的情況下，以平均工資的70%作為加班工資計算基數。

　　2、雙方能否約定加班工資的計算基數問(wèn)題

　　我國現有法律沒(méi)有禁止也沒(méi)有允許雙方約定加班工資的計算基數。筆者認為鑒于勞動(dòng)力過(guò)剩的中國國情，勞動(dòng)者在簽訂合同時(shí)往往只有同意或不同意的權利，沒(méi)有平等協(xié)商的權利，如果允許雙方自由約定加班工資的計算基數極易損害勞動(dòng)者的權利。比如，雙方勞動(dòng)合同約定勞動(dòng)者每月的正常工作時(shí)間工資(并約定以此作為加班工資計算基數)為1000元，而勞動(dòng)者每月還有獎金、補貼等1500元，則其正常工作時(shí)間時(shí)薪為2500÷21.75÷8=14.37元，平時(shí)加班時(shí)薪為1000÷21.75÷8×150%=8.6元。勞動(dòng)者加班1小時(shí)的工資還沒(méi)有正常工作時(shí)間的時(shí)薪高，顯然不合理。筆者認為原則上應禁止用人單位和單個(gè)勞動(dòng)者確定加班工資的計算基數。“加班費計算基準由用人單位同工會(huì )和職工代表集體協(xié)商后在集體勞動(dòng)合同中約定”是一個(gè)較好的選擇。第一，該做法不與上位法相沖突，上位法沒(méi)有禁止雙方約定加班工資的計算基數。第二，該做法有一定的合理性。加班費的計算基準由用人單位、工會(huì )以及職工代表集體協(xié)商，則工會(huì )和職工代表比單個(gè)勞動(dòng)者力量大，雙方能夠平等協(xié)商，確定一個(gè)雙方都滿(mǎn)意的基數。第三，該做法可操作性強，由于用人單位工資支付不規范，工資項目五花八門(mén)，司法實(shí)踐中對有些項目是否屬于正常工作時(shí)間工資范疇還是存在較多爭議，以集體合同約定的計算基數為準有利于避免雙方對正常工作時(shí)間工資的爭議，也有利于仲裁以及司法部門(mén)對加班費計算基數的認定。

　　3、筆者關(guān)于加班工資計算基數的觀(guān)點(diǎn)

　　根據“約定優(yōu)于法定”的原則，用人單位、工會(huì )以及職工代表集體協(xié)商確定加班工資計算基數應當優(yōu)先法定的“標準工資”適用。

　　在沒(méi)有約定下認定加班工資計算基數時(shí)，首先要將不屬于工資的項目排除，如用人單位給付的飲料費、集體福利費、職工上下班交通補助費、探親路費、取暖補貼、生活困難補助;其次要將正常工作時(shí)間工資以外的工資排除，如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年結算的業(yè)務(wù)提成等;最后，考察每月固定發(fā)放的工資項目的性質(zhì)，如果不是由正常工作時(shí)間所唯一決定的，勞動(dòng)者有可能得不到的，不應納入加班工資計算基數。

　　四、加班工資的舉證責任

　　1、加班時(shí)間的舉證責任

　　這是一個(gè)令司法實(shí)務(wù)十分頭疼的問(wèn)題，也是審判中遇到爭議最大的一個(gè)問(wèn)題。司法實(shí)務(wù)一般是這樣考慮的：

　　首先由勞動(dòng)者就加班的基本事實(shí)舉證(比如工資條上工作天數超過(guò)21天，用人單位下發(fā)的加班通知)，但證明標準不宜過(guò)高，只要使法官有理由相信有加班即可，再由用人單位對勞動(dòng)者加班的具體時(shí)間、加班費計付標準及已支付的加班費數額舉證。

　　其次，對于勞動(dòng)者主張之日前2年的工作時(shí)間均應由用人單位負舉證責任。因為用人單位負有應當保存工資支付表兩年的義務(wù)，工資支付表應當包括支付單位名稱(chēng)、工資計發(fā)時(shí)段、發(fā)放時(shí)間、員工姓名、正常工作時(shí)間、加班時(shí)間、標準工資以及加班工資等應發(fā)項目以及扣除的項目、金額及工資帳號等記錄。如果用人單位舉不出證據證明勞動(dòng)者的實(shí)際工作時(shí)間，則司法實(shí)務(wù)部門(mén)一般以用人單位舉證不能為由采信勞動(dòng)者關(guān)于加班時(shí)間的主張，如果勞動(dòng)者主張明顯超出合理范疇，則法院酌情予以調整。

　　最后，對于勞動(dòng)者主張之日2年之前的工作時(shí)間均應由勞動(dòng)者負舉證責任。勞動(dòng)者主張2年之前的加班工資，因用人單位只負有保存工資支付表2年的義務(wù)，故勞動(dòng)者應舉證證明2年之前的加班事實(shí)，如果勞動(dòng)者不能證明，則不予支持加班工資。

　　2、加班時(shí)間真實(shí)性的認定問(wèn)題

　　加班時(shí)間的證明標準也是一個(gè)令實(shí)務(wù)部門(mén)頭疼的問(wèn)題。很多用人單位不是沒(méi)有考勤記錄，而是電子考勤，或者是打卡考勤沒(méi)有勞動(dòng)者簽名，勞動(dòng)者對此一概不認。由于電子考勤記錄容易被修改，用人單位不能舉證證明系電腦原始生成，所以，司法實(shí)踐部門(mén)一般并不采信電子考勤記錄。同樣，對于沒(méi)有勞動(dòng)者簽名(簽勞動(dòng)者名字的為公司管理人員)的打卡考勤記錄，也存在偽造的可能，所以司法實(shí)踐部門(mén)一般也不予采信。筆者認為，電子考勤是一個(gè)普遍現象，是現代化管理的一個(gè)表現，應當得到法律的承認，但由于電子考勤記錄又的確存在偽造的可能，故對于電子考勤記錄的證明標準不宜過(guò)高，不需要達到確實(shí)充分的程度，如果有其他證據證明電子考勤記錄上的某條記錄是真實(shí)的，比如勞動(dòng)者某一天請假沒(méi)有來(lái)上班，用人單位提交了請假條，電子考勤記錄也顯示這一天沒(méi)有考勤記錄，如果存在相當多的考勤記錄可以與其他證據相互印證，則可以采信電子考勤記錄的真實(shí)性。對于電子考勤記錄和沒(méi)有勞動(dòng)者簽名確認的打卡記錄，司法實(shí)踐部門(mén)應盡量查細一點(diǎn)，問(wèn)多一點(diǎn)，看有無(wú)與考勤記錄相吻合的地方，如果有較多可以相互印證的地方，則應采信電子考勤記錄和打卡記錄的真實(shí)性，不能一概不予采信。

　　3、筆者關(guān)于加班工資舉證責任分配的一些看法

　　當事人因加班工資支付發(fā)生爭議的，舉證責任可作如下分配： (1)、用人單位應就勞動(dòng)者已領(lǐng)取加班工資的情況進(jìn)行舉證。(2)、用人單位延期支付加班工資，勞動(dòng)者主張用人單位系無(wú)故拖欠工資的，用人單位應就延期支付加班工資的原因進(jìn)行舉證。(3)、勞動(dòng)者主張作為加班工資計算基數的工資標準高于勞動(dòng)合同約定或已實(shí)際領(lǐng)取的工資數額的，勞動(dòng)者應就其主張的工資標準舉證。(4)、因用人單位減少勞動(dòng)報酬發(fā)生爭議，由用人單位負舉證責任。(5)、勞動(dòng)者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應對勞動(dòng)者正常上班的事實(shí)負舉證責任;用人單位以已經(jīng)勞動(dòng)者確認的電子考勤記錄證明勞動(dòng)者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應予采信;用人單位不能就勞動(dòng)者正常上班時(shí)間舉證的，應采信勞動(dòng)者主張的加班時(shí)間，但勞動(dòng)者主張明顯超出合理范圍的應作出相應的調整。用人單位考勤記錄雖無(wú)勞動(dòng)者簽名，但有其他證據(如工資支付資料、請假條、出差記錄等)相佐證的，可作為認定勞動(dòng)者工作時(shí)間的證據。(6)、勞動(dòng)者主張用人單位拖欠、克扣加班工資的，用人單位應對勞動(dòng)者申請勞動(dòng)仲裁之日兩年內的工資支付表承擔舉證責任，但勞動(dòng)者有證據證明其在申請勞動(dòng)仲裁前已向用人單位主張過(guò)權利的，用人單位應對勞動(dòng)者首次主張權利之日兩年內的工資支付表承擔舉證責任。上款所稱(chēng)的工資支付表應包括支付單位名稱(chēng)、工資計發(fā)時(shí)段、發(fā)放時(shí)間、員工姓名、正常工作時(shí)間、加班時(shí)間、標準工資以及加班工資等應發(fā)項目以及扣除的項目、金額及工資帳號等記錄。

　　五、加班工資的追索時(shí)效問(wèn)題

　　根據《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調解仲裁法》第二十七條的規定，對于加班工資適用特別仲裁時(shí)效，勞動(dòng)者主張加班工資的時(shí)效從勞動(dòng)關(guān)系解除或終止之日起計算，不從應發(fā)工資之日起計算。實(shí)踐中認為加班工資適用2年訴訟時(shí)效的做法有誤。如果勞動(dòng)關(guān)系存續期間用人單位明確拒絕支付加班工資的，則加班工資申請仲裁時(shí)效從拒付之日起計算。

　　六、包月工資的認定問(wèn)題

　　實(shí)踐中有的用人單位在勞動(dòng)合同中與勞動(dòng)者約定實(shí)行包薪制或者約定月薪某某元(包含加班工資)，但是沒(méi)有約定包含的加班時(shí)間是多少，實(shí)際操作中不論勞動(dòng)者加班多少小時(shí)，均按雙方約定的月薪給付，這種約定是否有效?還有的沒(méi)有在勞動(dòng)合同中約定實(shí)行包薪制，但是有其他證據證明已經(jīng)支付的工資包含加班工資的，比如每月的工資條顯示，不管勞動(dòng)者上班多少天(有的月份出勤30天，有的月份出勤22天)，用人單位均支付固定的同等數額的工資給勞動(dòng)者，這種情況能否認定雙方已實(shí)行包薪制?

　　有意見(jiàn)認為，以上兩種方式均可以認定有效，即用人單位無(wú)需再支付加班工資，但是經(jīng)過(guò)折算后[基本時(shí)薪=約定工資÷(21.75天×8小時(shí)+約定超過(guò)法定工作時(shí)間小時(shí)數×150%或200%)]，如果基本時(shí)薪?jīng)]有低于最低工資標準的，則有效，如果低于最低工資標準，則應按最低工資標準補足。這種意見(jiàn)認為，雙方明示的、默示的包月制均有效，而且可以包含超過(guò)法定最高加班36小時(shí)以外的加班工資。

　　另有意見(jiàn)也認為雙方約定每月給付的工資中包含加班工資是有效的，因為法律沒(méi)有禁止該行為，但是認為每月工資包含的加班時(shí)間不能超過(guò)36個(gè)小時(shí)，超過(guò)36個(gè)小時(shí)的加班，用人單位應另行支付加班工資。如果雙方?jīng)]有明確約定包含加班工資的，即使有證據證明雙方一直按包月制給付的，也不能認定用人單位已給付了加班工資，即包月制只限于雙方有明確約定的情況下才適用。在包月制下，加班工資計算基數的基本時(shí)薪按以下方法確定：

　　1、約定工作時(shí)間超過(guò)法定工作時(shí)間在36小時(shí)以?xún)鹊�，時(shí)薪=約定工資÷(21.75天×8小時(shí)+約定超過(guò)法定工作時(shí)間小時(shí)數×150%或200%);

　　2、約定工作時(shí)間超過(guò)法定工作時(shí)間在36小時(shí)以外的，時(shí)薪=約定工資÷(21.75天×8小時(shí)+36小時(shí)×150%或200%);

　　3、如超過(guò)法定工作時(shí)間中包含了正常工作日及休息日延長(cháng)工作時(shí)間且無(wú)法區分的，則勞動(dòng)者的超過(guò)法定工作時(shí)間中可一半按正常工作日延長(cháng)工作時(shí)間標準計算，一般按休息日工作時(shí)間的標準計算。

　　勞動(dòng)者每月約定超過(guò)法定工作時(shí)間超出36小時(shí)部分應當按其基本時(shí)薪以法律規定的標準計算加班工資。如按上述方法計算出勞動(dòng)者的基本工資低于法定最低工資標準，則該約定為無(wú)效。勞動(dòng)者的工資應當以最低工資標準為基本工資，超過(guò)法定工作時(shí)間為加班工資，加班工資以最低工資標準按法律規定標準計算。

　　以前深圳地區司法實(shí)務(wù)按第二種意見(jiàn)操作，目前按第一種意見(jiàn)操作。筆者傾向于第二種意見(jiàn)。

　　七、用人單位拖欠、克扣加班工資，勞動(dòng)者能否以此提出解除勞動(dòng)合同并要求解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟補償金的問(wèn)題

　　加班工資爭議往往還涉及勞動(dòng)者被迫解除，勞動(dòng)者以用人單位克扣或者拖欠加班工資為由提出解除勞動(dòng)關(guān)系，要求解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟補償金能否得到支持的問(wèn)題?該問(wèn)題的實(shí)質(zhì)在于對于用人單位僅有拖欠勞動(dòng)者加班工資的行為，如未按照法律規定的標準支付加班工資，而不存在拒不支付加班工資的行為，勞動(dòng)者能否被迫解除勞動(dòng)關(guān)系?根據最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十五條規定，勞動(dòng)者不能以此為由解除勞動(dòng)關(guān)系，要求解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟補償金。最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十五條規定：“用人單位有下列情形之一，迫使勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同的，用人單位應當支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金：……(三)、克扣或者無(wú)故拖欠勞動(dòng)者工資的;(四)、拒不支付勞動(dòng)者延長(cháng)工作時(shí)間工資報酬的;……。”顯然，該司法解釋第(三)項、第(四)項對工資和加班工資分別作了規定。第(三)項所指的工資不包括加班工資。黃松有所主編的《最高人民法院勞動(dòng)爭議司法解釋的理解與使用》一書(shū)也認為，對于僅有拖欠勞動(dòng)者延長(cháng)工作時(shí)間的工資報酬的行為，勞動(dòng)者不能據此向用人單位提出解除勞動(dòng)合同，只有勞動(dòng)者向用人單位提出支付勞動(dòng)者延長(cháng)工作時(shí)間的工資報酬的請求，而用人單位明確拒絕，或者用人單位明確表示拒絕支付的，勞動(dòng)者才能據此向用人單位提出解除勞動(dòng)合同，并向用人單位主張支付勞動(dòng)者的延長(cháng)工作時(shí)間的勞動(dòng)報酬和經(jīng)濟補償。根據該書(shū)的釋義，勞動(dòng)者必須舉證向用人單位主張過(guò)拖欠的加班工資，而用人單位明確拒絕，可以行使被迫解除權。

　　然而，《勞動(dòng)合同法》對此卻未加以區分�！秳趧�(dòng)合同法》第三十八條第(二)項規定，用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報酬的，勞動(dòng)者可以行使被迫解除權。這里并沒(méi)有明確區分加班工資和工資，也未區分克扣、拖欠或者拒不支付。如何理解這里的“及時(shí)”和“足額”，是否用人單位拖欠或者克扣勞動(dòng)者1分錢(qián)工資或者拖延1天發(fā)放工資，勞動(dòng)者就可以解除勞動(dòng)關(guān)系。如果這種理解是正確的，那么勞動(dòng)者的權利也太大了，實(shí)際上賦予了勞動(dòng)者更大的隨時(shí)解除權。只要勞動(dòng)者不想在用人單位工作，就可以找用人單位在工資支付上的毛病，從而解除勞動(dòng)關(guān)系，并可以要求補償金。筆者認為，由于《勞動(dòng)合同法》所規定的“及時(shí)”、“足額”并不明確，故最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十五條在《勞動(dòng)合同法》頒布之后并不當然失效，應當仍有適用的余地�？梢钥紤]對“及時(shí)”、“足額”做限縮解釋?zhuān)�即以最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十五條所規定的“克扣、無(wú)故拖欠、拒不支付”來(lái)解釋是否存在“不及時(shí)、不足額”的行為，建議有關(guān)部門(mén)盡快對此予以明確。

　　深圳地區司法實(shí)務(wù)部門(mén)一般采取以下處理辦法：

　　1、《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前，用人單位無(wú)故拖欠、克扣基本工資(不包括加班工資)，或者低于最低工資標準支付勞動(dòng)者報酬的，勞動(dòng)者請求解除勞動(dòng)合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，應予支持。

　　2、《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前，勞動(dòng)者以用人單位未足額支付加班工資，請求解除勞動(dòng)合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，勞動(dòng)者應舉證證明其曾向用人單位請求支付加班工資差額而被用人單位明確拒絕，或者用人單位明確表示拒絕支付加班工資差額。

　　3、《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，按《勞動(dòng)合同法》第三十八條的規定處理。

　　4、如果勞動(dòng)者請求的加班工資差額包含《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前和實(shí)施后的時(shí)間，在是否支持勞動(dòng)者請求的經(jīng)濟補償金問(wèn)題上，分段采取不同的標準和處理原則。

　　八、加班工資爭議的根源與對策

　　從勞動(dòng)法以及相關(guān)配套法規、規章看，國家的立法立足于取消加班，采取的是限制加班的立法模式，其采取的限制措施有：1、實(shí)行三方協(xié)商原則，用人單位組織加班，需要與工會(huì )和勞動(dòng)者協(xié)商后才可實(shí)施。2、不得超過(guò)法定限制時(shí)間。一般每日不得超過(guò)1小時(shí)，因特殊原因需要延長(cháng)工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下，每日不得超過(guò)3小時(shí)，每月合計不得超過(guò)36小時(shí)。3、確定較高的加班工資報酬。平時(shí)安排加班為不低于小時(shí)工資標準的150%的報酬，休息日安排加班為不低于日或小時(shí)工資標準的200%的報酬,法定節假日加班為不低于日或小時(shí)工資標準的300%的報酬。然而，從近幾年法院受理的勞動(dòng)爭議案件看，用人單位安排加班基本上不與工會(huì )和勞動(dòng)者協(xié)商，超過(guò)法定36小時(shí)加班的比比皆是，嚴格按照勞動(dòng)法的標準足額支付勞動(dòng)者加班工資的也是鳳毛鱗角。究竟是什么原因造成了這種結果，為什么會(huì )存在普遍性的違法，是我們的立法存在問(wèn)題，還是我們的執法存在問(wèn)題?在筆者看來(lái)，法不責眾，面對普遍性違法，執法是無(wú)能為力的，我們的立法有沒(méi)有問(wèn)題，我國有關(guān)工作時(shí)間、加班工資的勞動(dòng)立法是不是超越了現階段我國的國情，這種上層建筑是不是與現階段的經(jīng)濟基礎不相適應?從筆者獲知的情況看，不僅企業(yè)熱衷于加班，甚至將其視為一種“企業(yè)文化”，而且有相當多的外來(lái)勞務(wù)工為了獲得較高的加班工資，也熱衷于加班，出現過(guò)投訴企業(yè)不安排加班的事例。那么，企業(yè)和部分勞動(dòng)者熱衷于加班的原因是什么，這也是探求加班工資爭議產(chǎn)生的根源所在。筆者認為，加班現象是社會(huì )、經(jīng)濟、政治、文化諸多矛盾交織情況下的產(chǎn)物，有其產(chǎn)生的多種原因及表現形式。歸納起來(lái)，主要有以下幾種原因：1、工作任務(wù)的不確定性與勞動(dòng)力相對固定之間的矛盾。市場(chǎng)經(jīng)濟不是按計劃生產(chǎn)，而是根據合同定單量而生產(chǎn)，所以一旦某段時(shí)間訂單量突增，必然引起加班情況的出現。2、高額的用人成本和裁員成本導致企業(yè)不愿意招足員工，而用加班的方式解決人員的不足。3、為了榨取員工的剩余價(jià)值。主要表現在不支付加班工資或不足額支付加班工資。4、部分企業(yè)管理能力差，工作任務(wù)安排不科學(xué)而經(jīng)常安排加班，部分全球化運作的企業(yè)為了應對其他區域工作而不得不安排加班。5、部分基礎工資較低的外來(lái)勞務(wù)工為了生存而不得不靠加班增加收入。

　　針對基于大量企業(yè)每月加班超過(guò)36小時(shí)的事實(shí)以及部分勞動(dòng)者要求加班的現實(shí)，筆者認為我國法律對加班時(shí)間限制過(guò)死，不適合現有國情，可予以適當放寬�？疾靽�外立法，美國對延長(cháng)工作時(shí)間的時(shí)間限制較為寬松，僅在大的方面規定每周工作時(shí)間不得超過(guò)60小時(shí)，美國為每周5天40小時(shí)工作制，即每周加班不得超過(guò)20小時(shí)，每月加班不得超過(guò)80小時(shí)。新加坡也規定每月加班不得超過(guò)72小時(shí)。國際勞工公約也規定只需保證勞動(dòng)者每周至少有一次二十四小時(shí)不間斷的休息時(shí)間。筆者認為在不修改《勞動(dòng)法》第四十一條的情況下可以做以下技術(shù)處理：即將《勞動(dòng)法》第四十一條所規定的每月延長(cháng)工作時(shí)間不超過(guò)36小時(shí)作限縮解釋?zhuān)瑢⑵浣忉尀槊吭缕綍r(shí)延長(cháng)工作時(shí)間不超過(guò)36小時(shí)。另外，再規定休息日加班不得超過(guò)32小時(shí)[即每月8個(gè)休息日，在保證勞動(dòng)者每周休息一天的情況下，另外4個(gè)休息日(4×8=32小時(shí))可作為加班時(shí)間]。這樣，每月68小時(shí)的加班時(shí)間能基本滿(mǎn)足絕大部分企業(yè)的需要，基本解決工作任務(wù)的不確定性與勞動(dòng)力相對固定之間的矛盾，也可以避免大量企業(yè)違法卻得不到法律制裁損害法律權威的尷尬。

　　針對部分企業(yè)沒(méi)有足額支付加班費的問(wèn)題，《勞動(dòng)合同法》以及《勞動(dòng)保障監察條例》均只規定勞動(dòng)行政部門(mén)責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準支付賠償金，而沒(méi)有賦予勞動(dòng)者民事訴訟請求以上賠償金的權利，只能要求25%額外經(jīng)濟補償金。筆者認為應當區分用人單位惡意拖欠、克扣與“無(wú)意之中拖欠、克扣”的區別。有的企業(yè)并非想故意拖欠、克扣勞動(dòng)者的加班工資，而是對有關(guān)加班工資的計算基數存在誤解，比如對于住房補貼、伙食補貼、全勤獎等是否應納入加班工資計算基數存在誤解，有關(guān)法律對加班工資計算基數又沒(méi)有明確規定，極易產(chǎn)生誤讀。如果是用人單位惡意拖欠、克扣勞動(dòng)者加班工資的，筆者認為由于勞動(dòng)部門(mén)的經(jīng)常性缺位，應當賦予勞動(dòng)者民事訴訟請求以上賠償金的權利。針對因加班工資計算基數不明確而產(chǎn)生的爭議，有關(guān)部門(mén)應加強立法或司法解釋工作，盡快予以明確，避免此類(lèi)爭議的發(fā)生。另外，考察國外立法，我國加班加點(diǎn)的報酬也較高，國外大體趨同于延長(cháng)工作時(shí)間獲得正常工資報酬150%的報酬 。為保障勞動(dòng)者休息權的立法目的得到充分實(shí)現，打消勞動(dòng)者加班加點(diǎn)的積極性，可以考慮適當降低支付標準，而增大用人單位不足額支付的懲罰力度。

　　針對我國相當多的企業(yè)并沒(méi)有工會(huì )的事實(shí)以及絕大部分工會(huì )并不代表勞動(dòng)者利益而實(shí)際受企業(yè)操控的事實(shí)，要求加班與工會(huì )協(xié)商不太現實(shí)，工會(huì )也并不能代表勞動(dòng)者的真實(shí)意思表示。所以不如推進(jìn)集體合同制度，以勞動(dòng)者集體協(xié)商制度來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題，沒(méi)有集體協(xié)商的，只需勞動(dòng)者同意即可。

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