四季之歌初中作文
裁判要旨：用人單位違反勞動(dòng)合同法的規定不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，應當自勞動(dòng)者提出訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。但是，該情形是否有11個(gè)月的上限，法無(wú)明文。根據法律體系解釋和司法的利益衡量原則，不訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同屬于不訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的一種，因此，該情形下二倍工資的支付應有11個(gè)月的上限。
一、案情
上訴人：陳毅龍
被上訴人：北京華南大廈有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)華南公司)
陳毅龍訴稱(chēng)：其于1996年到華南公司工作，與公司訂立了勞動(dòng)合同。后雙方又分別于2006年、2007年訂立了兩次一年期的固定期限勞動(dòng)合同，最后一份勞動(dòng)合同約定合同期限至2008年11月15日。2008年10月14日，陳毅龍向華南公司提交書(shū)面申請，稱(chēng)其在公司已經(jīng)連續工作12年，要求與公司訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，但被公司拒絕。2008年10月27日，華南公司向陳毅龍送達終止勞動(dòng)合同通知書(shū)，告知陳毅龍于當日至2008年10月31日不必再來(lái)公司上班，2008年11月3日至2008年11月5日來(lái)公司辦理相關(guān)離職手續，且公司會(huì )根據《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規定給予經(jīng)濟補償。2008年11月10日，華南公司向陳毅龍出具解除勞動(dòng)合同的書(shū)面通知。2008年11月15日，華南公司再次向陳毅龍發(fā)送提前辦理離職手續及結清相關(guān)費用通知。
陳毅龍于2009年3月23日申訴至北京市西城區勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )，請求仲裁裁決：撤銷(xiāo)華南公司解除與其勞動(dòng)關(guān)系的決定;華南公司與其訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同并支付其2008年11月16日起至訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日止的雙倍工資。仲裁委支持了陳毅龍的部分申訴請求，裁定雙方訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，但是沒(méi)有支持陳毅龍申請的2008年11月16日起至訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日止的雙倍工資。
陳毅龍遂起訴至北京市西城區人民法院，請求判令華南公司支付其2008年11月16日起至訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日止的雙倍工資。
華南公司則辯稱(chēng)：陳毅龍無(wú)法勝任崗位職責且多次嚴重違反公司《員工行為規范守則》和《勞動(dòng)紀律管理制度》，華南公司與其終止勞動(dòng)合同完全符合有關(guān)法律規定，故不同意陳毅龍的訴訟請求。
二、審判
北京市西城區人民法院經(jīng)審理認為，按照法律規定，勞動(dòng)者在用人單位連續工作滿(mǎn)10年的，勞動(dòng)者提出或者同意續訂、訂立勞動(dòng)合同的，應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。根據查明的事實(shí)，陳毅龍在華南公司工作已經(jīng)超過(guò)10年，在雙方勞動(dòng)合同期限屆滿(mǎn)前30日，陳毅龍已向華南公司提出訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的申請，華南公司應與陳毅龍訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。陳毅龍與華南大廈公司在原訂立勞動(dòng)合同未履行完畢前發(fā)生勞動(dòng)爭議，華南大廈公司拒絕與陳毅龍訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，做法欠妥。但陳毅龍以此要求華南大廈公司支付未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同兩倍工資，缺乏依據。遂判決華南大廈公司應按該院核定月工資數額支付陳毅龍2008年12月至訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同止的工資。
宣判后，陳毅龍不服一審判決，提起上訴。
北京市第一中級人民法院經(jīng)審理后認為，根據《勞動(dòng)合同法》的規定，勞動(dòng)者在用人單位連續工作滿(mǎn)10年的，勞動(dòng)者提出或者同意續訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。用人單位違反本法規定不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，應當自勞動(dòng)者提出訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起至訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日止，向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。由于不訂立書(shū)面無(wú)固定期限勞動(dòng)合同屬于不訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的一種，因此，支付二倍工資的期限應不超過(guò)11個(gè)月。本案中，陳毅龍符合訂立書(shū)面無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件，而華南公司未依法與陳毅龍訂立書(shū)面無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，故華南公司應當自2008年11月16日起向陳毅龍每月支付二倍工資，支付期限計算到2009年10月15日止。之后，由華南公司按照陳毅龍的月工資數額支付陳毅龍工資。
二審法院依法改判：本判決生效后十日內，北京華南大廈有限公司支付陳毅龍二○○八年十一月十六日至二○○九年十月十五日期間未簽無(wú)固定期限勞動(dòng)合同二倍工資十七萬(wàn)三千五百四十八元一角、二○○九年十月十六日至二○一一年八月十五日期間工資十七萬(wàn)三千五百四十八元一角，以上共計三十四萬(wàn)七千零九十六元二角。
三、評析
本案爭議焦點(diǎn)是：用人單位不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同時(shí)，支付雙倍工資差額應否有11個(gè)月的上限問(wèn)題。
根據《勞動(dòng)合同法》第八十二條第二款規定，未訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的雙倍工資支付的起算時(shí)間是“應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起”，而截至時(shí)間，沒(méi)有規定。司法實(shí)踐中，通常有兩種做法。第一種做法是，不規定截止時(shí)間，即計算二倍工資的周期可能長(cháng)于11個(gè)月的上限;另一種做法是以11個(gè)月為上限，與第八十二條第一款的規定保持一致，體系完整。
筆者贊同二審法院有11個(gè)月上限的觀(guān)點(diǎn)。理由如下：
(一)《勞動(dòng)合同法》第八十二條第二款存在法律漏洞。
《勞動(dòng)合同法》第八十二條第二款對用人單位違反勞動(dòng)合同法規定不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形，僅規定自應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資，卻未規定支付上限，引致司法實(shí)踐中的裁判尺度不一。一種觀(guān)點(diǎn)認為需自應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資，直至訂立無(wú)固定期限合同之日。因為只要是用人單位未與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，其違法情形就一直延續，就應承擔向勞動(dòng)者支付雙倍工資的法律責任。另一種觀(guān)點(diǎn)則認為，用人單位給未訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者的雙倍工資不應超過(guò)11個(gè)月，否則會(huì )變相加重用人單位的負擔。
筆者認為，《勞動(dòng)合同法》第八十二條第二款的規定，存在法律漏洞。立法過(guò)程中由于各種主觀(guān)原因導致法律規定本身的缺陷、不周密等造成法律適用困難的現象，均可稱(chēng)為法律漏洞。法律漏洞主要包括：法律調整的空白現象、法律概念的模糊性、個(gè)別法律規范與整個(gè)立法目的沖突等。法律漏洞需要法官在司法實(shí)踐中根據立法原則和立法目的填補。即法官在審理一個(gè)具體案件時(shí)，對可適用的法律規則、規則的意義、規則與特定案件的連接性、如何從規則中引申出公平合理的裁判等問(wèn)題作出判斷，這個(gè)過(guò)程就是法官解釋法律的過(guò)程。
(二)未訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同雙倍工資有11個(gè)月的支付上限具有合理性
法官解釋法律一般基于“舉重以明輕”的類(lèi)推原則、體系解釋及利益均衡原則的考量展開(kāi)。
1.“舉重以明輕”的類(lèi)推原則
“舉重以明輕”是指法律法規雖未明文規定，但根據法律規范的宗旨，其行為事實(shí)比法律規定的更有適用的理由。該原則的運用可以彌補法律規定的不足。在私法領(lǐng)域，所謂“重”，指其法律要件較寬或法律效果為廣，所謂“輕”，指其法律要件較嚴，法律效果較窄。既然是“舉重以明輕”，那么就要求適用對象在法律要件上較參照物窄，在法律效果上較參照物更小。即較輕微的違法行為所承擔的法律責任就理所當然地不能重于危害較大的違法行為的法律責任。該原則的適用前提是法律存在漏洞從而依照法律規范的目做出解釋。
與首次未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同相比，用人單位未訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的違法性較輕，對勞動(dòng)者的利益損害相對較小。首次未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同影響的是勞動(dòng)者與用人單位是否存在勞動(dòng)關(guān)系，不訂立勞動(dòng)合同還會(huì )影響勞動(dòng)者的如下權益：沒(méi)有明確的勞動(dòng)關(guān)系憑證，沒(méi)有明確的勞動(dòng)合同期限，雙方約定的工資難以證明，容易被用人單位減低或者克扣工資，容易被用人單位隨意調動(dòng)工作崗位，沒(méi)有明確的工作時(shí)間和加班費發(fā)放規定，沒(méi)有勞動(dòng)安全和衛生方面的約定，在養老、醫療、失業(yè)、工傷、生育等方面就沒(méi)有保障。而法律規定應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形是建立在勞動(dòng)者已經(jīng)長(cháng)期為用人單位服務(wù)的基礎上，勞動(dòng)者有訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的選擇權和辭職權，對其利益影響較之首次未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同也較小。
依照《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第七條規定，用人單位自用工之日起滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿(mǎn)一個(gè)月的次日至滿(mǎn)一年的前一日應當依照《勞動(dòng)合同法》第八十二條的規定向勞動(dòng)者支付二倍工資，并視為自用工之日起滿(mǎn)一年的當日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，應當立即與勞動(dòng)者補訂書(shū)面勞動(dòng)合同。即用人單位自用工之日起滿(mǎn)一年后，就不再需要向勞動(dòng)者支付二倍的工資，而未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同應支付的二倍工資上限為11個(gè)月。法律雖然沒(méi)有明文規定未訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同雙倍工資的支付上限，但是卻明文規定了首次未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的雙倍工資不超過(guò)11個(gè)月。根據法律“舉重以明輕”的類(lèi)推原則，那么危害影響較小的未訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同雙倍工資的上限就沒(méi)有理由超過(guò)11個(gè)月。
2.從體系解釋角度分析
所謂體系解釋?zhuān)褪菍⒎蓷l文或者法律概念放在整個(gè)法律體系中來(lái)理解，通過(guò)解釋前后法律條文和法律的內在價(jià)值與目的，來(lái)明晰某一具體法律規范或法律概念的含義。其最基本的考慮是要保證法律體系的融貫性，防止法律的前后矛盾性的解釋�！秳趧�(dòng)合同法》也是一個(gè)呈體系化的有機聯(lián)系的統一整體，就需要將“法律宗旨、法律原則、法律規則、法律概念”統一成整體加以分析。
《勞動(dòng)合同法》規定用人單位在以下三種情形下需要向勞動(dòng)者支付雙倍工資：一是用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應當向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資;二是用人單位違反勞動(dòng)合同法規定不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，自應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資;三是勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后，勞動(dòng)者仍在用人單位工作，用人單位超過(guò)一個(gè)月未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的�？傊�，“二倍工資”就是指因為用人單位違反勞動(dòng)法律法規的規定，應當與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同或無(wú)固定期限勞動(dòng)合同而沒(méi)有與勞動(dòng)者訂立，需要向勞動(dòng)者每月支付的二倍工資。未訂立書(shū)面無(wú)固定期限勞動(dòng)合同屬于未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的一種情形。因此，將未訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同放置在整個(gè)《勞動(dòng)合同法》的目的或價(jià)值體系中看，其雙倍工資的上限也應為11個(gè)月。
3.從勞動(dòng)爭議案件的裁判理念考量
《勞動(dòng)合同法》第一條規定：“為了完善勞動(dòng)合同制度，明確勞動(dòng)合同雙方當事人的權利和義務(wù)，保護勞動(dòng)者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩定的勞動(dòng)關(guān)系，制定本法。”可見(jiàn)，保護勞動(dòng)者的合法權益是《勞動(dòng)合同法》的立法宗旨，但是，對勞動(dòng)者合法權益的保護，要從更宏觀(guān)的角度去審視勞動(dòng)者和社會(huì )公益的關(guān)系。一方面要堅持傾斜保護勞動(dòng)者的原則;另一方面，也要適當注意用人單位的的利益，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系和社會(huì )經(jīng)濟得到和諧均衡發(fā)展。
就本案爭議的焦點(diǎn)看，首先，立法原意上，雙倍工資的立法目的在于提高書(shū)面勞動(dòng)合同訂立率，而非勞動(dòng)者可以從中謀取超出勞動(dòng)報酬的額外利益。如果勞動(dòng)者主張兩倍工資的上限不受限制，因有的勞動(dòng)者工資比較高，這樣無(wú)上限的雙倍工資的賠付將是一筆很大的數額，不僅使得用人單位用工成本大為增加，而且還有可能滋生勞動(dòng)者方面的道德風(fēng)險。因此，審判實(shí)踐中對雙倍工資的適用也應該慎重。其次，雙倍工資的性質(zhì)上，雙倍工資中的一倍是勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)這種商品價(jià)值的貨幣表現形式，另一倍是對用人單位的懲罰性賠償，并不是勞動(dòng)者提供勞動(dòng)的價(jià)值體現。如果勞動(dòng)者沒(méi)有提供勞動(dòng)創(chuàng )造價(jià)值，憑空還可以獲得雙倍工資，對其他已經(jīng)訂立勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者不公平，違反了同工同酬的原則，對用人單位也是顯然不公。實(shí)踐中，北京、江蘇等各地出臺紀要規定：勞動(dòng)合同法施行后，用人單位違反法規、行政法規規定不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，用人單位自應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日至補訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的前一日，向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資，但最長(cháng)不得超過(guò)11個(gè)月。本案二審法院從保護弱勢群體利益出發(fā)，又兼顧用人單位的利益，認為二倍工資上限的罰則同樣適用用人單位違反《勞動(dòng)合同法》規定不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情況，從而做出對順利履行無(wú)固定期限勞動(dòng)合同有利的裁判。本案中，華南公司已經(jīng)與陳毅龍訂立了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，達到了二倍工資罰則的立法目的。
從以上案例得到的啟示是，未規定未訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同雙倍工資支付上限是一個(gè)法律漏洞，法官在裁判過(guò)程中有責任對法律漏洞作出解釋?zhuān)@種解釋既需要把握法律原則，運用法律思維進(jìn)行辯法析理;又需要均衡弱勢群體的切身利益和用人單位的責任承擔，以期達到法律效果和社會(huì )效果的統一。
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