夢(mèng)想的開(kāi)始作文

　　一、勞動(dòng)合同法執法檢查

　　全國人大常委會(huì )工作報告談到2008年常委會(huì )對勞動(dòng)合同法的執法檢查。很多現行法律，頒布實(shí)施十多年，社會(huì )生活已經(jīng)發(fā)生重大變化，應當進(jìn)行執法檢查，卻沒(méi)有安排執法檢查。為什么勞動(dòng)合同法2007年頒布，2008年生效，常委會(huì )就進(jìn)行執法檢查?是因為這部法律的頒布實(shí)施在社會(huì )上引發(fā)了爭議。因此，我們有理由期待，人大常委會(huì )工作報告對勞動(dòng)合同法執法檢查的結果，有個(gè)明確的交代。這部法律有無(wú)錯誤之處，有無(wú)欠當之處?如果法律沒(méi)有錯誤，沒(méi)有欠當之處，則存在哪些障礙其貫徹實(shí)施的問(wèn)題?如果法律本身存在錯誤或不當，則應當如何予以補救?

　　常委會(huì )工作報告首先說(shuō)：勞動(dòng)合同法執法檢查"直接關(guān)系""億萬(wàn)勞動(dòng)者的切身利益"。這樣的認識，未免失之片面。常委會(huì )工作報告然后說(shuō)："我們深入實(shí)際、深入基層，弄清法律實(shí)施中的突出問(wèn)題"。遺憾的是，常委會(huì )工作報告并沒(méi)有告訴我們，常委會(huì )的執法檢查，究竟弄清了勞動(dòng)合同法實(shí)施中的哪些突出問(wèn)題?常委會(huì )工作報告接著(zhù)說(shuō)："勞動(dòng)合同法頒布實(shí)施以來(lái)，勞動(dòng)合同簽訂率明顯上升，全國規模以上企業(yè)勞動(dòng)合同簽訂率達到93%，新簽勞動(dòng)合同的平均期限有所延長(cháng)，就業(yè)再就業(yè)工作力度進(jìn)一步加大，企業(yè)職工尤其是農民工權益保護工作得到加強"，然后便把話(huà)題轉移到"勞動(dòng)就業(yè)面臨的新情況新問(wèn)題"。顯而易見(jiàn)，常委會(huì )工作報告沒(méi)有回答社會(huì )各界對勞動(dòng)合同法的疑問(wèn)。

　　勞動(dòng)合同法剛一頒布實(shí)施就引發(fā)爭論。實(shí)施尚不滿(mǎn)一年，常委會(huì )就匆忙啟動(dòng)執法檢查，執法檢查究竟發(fā)現了哪些突出問(wèn)題，得出什么樣的檢查結果，勞動(dòng)合同法本身是否存在錯誤或者不當，常委會(huì )工作報告均避而不談。如何能夠使人信服?

　　二、勞動(dòng)合同法的定位

　　常委會(huì )工作報告將勞動(dòng)合同法定位在"民生"立法，說(shuō)勞動(dòng)合同法"直接關(guān)系""億萬(wàn)勞動(dòng)者的切身利益"，有將勞動(dòng)合同法誤解為"勞動(dòng)者權益保護法"之嫌。勞動(dòng)合同法，難道與千千萬(wàn)萬(wàn)企業(yè)的切身利益沒(méi)有直接關(guān)系?難道與國民經(jīng)濟的健康發(fā)展沒(méi)有直接關(guān)系?難道與國家整體利益沒(méi)有直接關(guān)系?不能一看到"勞動(dòng)"二字，就想當然地將勞動(dòng)合同法定位在"民生"立法，混同于勞動(dòng)者保護法。這樣認識和理解勞動(dòng)合同法，是片面的，不正確的。勞動(dòng)合同法不同于勞動(dòng)者權益保護法，猶如合同法不同于消費者權益保護法。勞動(dòng)合同是社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟法律體系中的一個(gè)重要合同類(lèi)型。勞動(dòng)合同法屬于民事法律，是現行合同法的特別法。

　　現行合同法第二條第一款規定："本法所稱(chēng)合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。"其中所謂"自然人"，在勞動(dòng)合同法上稱(chēng)為"勞動(dòng)者";所謂"法人、其他組織"，勞動(dòng)合同法上稱(chēng)為"用人單位"，亦即各類(lèi)企業(yè)。合同法第二條第二款規定："婚姻、收養、監護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規定。"據此可知，勞動(dòng)者與企業(yè)之間有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系的協(xié)議，屬于合同法的適用范圍，合同法與勞動(dòng)合同法之間，是一般法與特別法的關(guān)系。我們說(shuō)，勞動(dòng)合同是現行合同法上的合同的一種;勞動(dòng)合同關(guān)系是民事權利義務(wù)關(guān)系的一種;勞動(dòng)合同法是現行合同法的特別法，其立法根據和法理根據，就是現行合同法第二條的規定。

　　因此，勞動(dòng)合同的訂立、履行、變更、終止和違約責任的追究，應當遵循現行合同法的基本原則及總則性規定。片面夸大勞動(dòng)合同的特殊性，否定勞動(dòng)合同作為民事合同的共性，背離合同法基本原則和總則性規定，將勞動(dòng)合同法混同于勞動(dòng)者權益保護法，無(wú)視勞動(dòng)合同法的民事法律性質(zhì)，是勞動(dòng)合同法的錯誤根源。

　　三、勞動(dòng)合同法的指導思想

　　特別應指出的是，勞動(dòng)合同法的立法指導思想，與中國特色社會(huì )主義理論和改革開(kāi)放以來(lái)的基本經(jīng)驗有所偏離。中國特色社會(huì )主義理論之所謂中國特色，以及改革開(kāi)放以來(lái)的基本經(jīng)驗，集中體現在如何認識和處理勞動(dòng)者與企業(yè)的關(guān)系上，即認為勞動(dòng)者與企業(yè)雙方在根本利益上是一致的，不存在根本性的矛盾和沖突。這是實(shí)現黨和國家提出的建設和諧社會(huì )偉大目標之所以可能的基礎。中國特色社會(huì )主義的實(shí)踐和改革開(kāi)放以來(lái)的一系列政策，都是致力于兼顧、協(xié)調企業(yè)與勞動(dòng)者雙方的合法權益，建構和諧勞動(dòng)關(guān)系。而建構和諧勞動(dòng)關(guān)系，有賴(lài)于切實(shí)保障企業(yè)和勞動(dòng)者雙方"依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個(gè)人不得非法干預"(合同法第4條)。勞動(dòng)合同法，未能正確認識我國社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟條件下企業(yè)與勞動(dòng)者根本利益的一致性，夸大了企業(yè)與勞動(dòng)者之間的利益沖突，對勞動(dòng)合同當事人即企業(yè)和勞動(dòng)者雙方依法享有的合同自由，即依法自愿訂立合同、決定合同期限和解除合同的權利，進(jìn)行了不適當的限制和干預。

　　特別令人難以理解的是，勞動(dòng)合同法第一條規定"立法目的"，僅僅規定為了"保護勞動(dòng)者的合法權益"，而對保護企業(yè)的合法權益，只字不提�？梢�(jiàn)，勞動(dòng)合同法無(wú)視企業(yè)的合法權益，忽視對企業(yè)合法權益的保護，源于"立法目的"之偏頗。充分表明，勞動(dòng)合同法立法指導思想，偏離了中國特色社會(huì )主義理論，偏離了改革開(kāi)放以來(lái)發(fā)展社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的基本經(jīng)驗，并且無(wú)視勞動(dòng)合同法的民事法律本質(zhì)，誤將勞動(dòng)合同法混同于勞動(dòng)者權益保護法。不保護企業(yè)的合法權益，國民經(jīng)濟難于健康發(fā)展，全面建設小康社會(huì )的偉大目標不能實(shí)現，社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟體制就會(huì )發(fā)生動(dòng)搖，改革開(kāi)放的偉大事業(yè)就難于繼續推進(jìn)!所謂保護勞動(dòng)者的合法權益，也必定落空!

　　四、我國企業(yè)的復雜性

　　我國是一個(gè)發(fā)展中國家，工業(yè)生產(chǎn)的現代化程度不高，存在著(zhù)復雜多樣、千差萬(wàn)別的企業(yè)形式和經(jīng)營(yíng)形式。既有現代化程度較高的大型企業(yè)，同時(shí)又有各種各樣的中型企業(yè)、小型企業(yè)、微型企業(yè)，還有許許多多合伙企業(yè)、個(gè)體企業(yè)，許許多多小作坊、小商店，還有諸如"來(lái)料加工"、"三來(lái)一補"等難于歸類(lèi)的企業(yè)。而且各種企業(yè)在經(jīng)營(yíng)形式、勞動(dòng)管理形式上差別甚大。例如，有的實(shí)行計時(shí)工資制、定時(shí)上下班，有的實(shí)行計件工資制、自由上下班。特別像"來(lái)料加工"、"三來(lái)一補"之類(lèi)，有材料、有訂單就加班加點(diǎn)干，沒(méi)有材料、沒(méi)有訂單就閑著(zhù)。有的行業(yè)季節性強，旺季就多招工、多用工，淡季就少招工、少用工。特別是一些服務(wù)行業(yè)，就指望節日、假日賺錢(qián)，平常生意很少。這就要求規范勞動(dòng)關(guān)系的立法，不能照搬西方發(fā)達國家的標準，不能套用規�；�、現代化工業(yè)生產(chǎn)企業(yè)的模式，不能搞一刀切。

　　遺憾的是，勞動(dòng)合同法沒(méi)有注意和重視這一點(diǎn)，而是采用西方發(fā)達國家的標準，采用一個(gè)標準，采用一個(gè)模式，搞一刀切。例如，一律要求簽訂書(shū)面合同，追求長(cháng)期限的合同，以為合同期限越長(cháng)越好，對解除合同的權利嚴加限制，甚至強制簽訂所謂無(wú)固定期限合同，等等。常委會(huì )工作報告說(shuō)，"規模以上企業(yè)勞動(dòng)合同簽訂率達 93%"，而"服務(wù)業(yè)、建筑業(yè)以及中小企業(yè)和私營(yíng)企業(yè)勞動(dòng)合同簽訂率低"，正好說(shuō)明勞動(dòng)合同法未注意不同行業(yè)、不同規模、不同形式的企業(yè)之間的差別，搞一刀切。

　　五、照搬照抄西方制度

　　常委會(huì )工作報告強調指出："外國法律體系中有的法律，不符合我國國情和實(shí)際的，我們不搞。"勞動(dòng)合同法第五章第一節規定的"集體合同"，就是這種盲目照搬西方的、不符合我國國情和實(shí)際的法律制度。必須注意的是，所謂集體合同，不是合同法上的合同類(lèi)型，是發(fā)達資本主義國家發(fā)明的處理勞資關(guān)系的特殊制度。實(shí)行集體合同制度的制度基礎，是資本主義國家所謂獨立工會(huì )制度和集體談判制度。所謂獨立工會(huì )，被認為是勞動(dòng)者利益的唯一代表者和捍衛者，而且獨立于政黨、獨立于政府。所謂集體談判，即由工會(huì )作為勞動(dòng)者的代表，就工資報酬、工作時(shí)間、福利保險、休息休假、勞動(dòng)安全等條件，與企業(yè)主定期舉行集體談判，所達成的協(xié)議，即是集體合同。對于集體談判和集體合同，政府不作干預。工會(huì )用來(lái)對企業(yè)主一方施加壓力的手段，是組織工人罷工。工會(huì )每年一次為在集體談判中爭得有利地位而組織的罷工，在日本稱(chēng)為"春斗"，在韓國稱(chēng)為"夏斗"。

　　所謂集體談判，通常在三個(gè)層級舉行：一是中央級集體談判，由全國總工會(huì )與全國企業(yè)主協(xié)會(huì )談判;二是行業(yè)級集體談判，由全國性行業(yè)工會(huì )與行業(yè)企業(yè)主協(xié)會(huì )談判;三是企業(yè)級集體談判，由各企業(yè)工會(huì )與企業(yè)主談判。德國、荷蘭、意大利等多數歐洲國家，以中央級和行業(yè)級集體談判為主，而英國、美國、日本等國，則以企業(yè)級集體談判為主。

　　我黨在革命根據地和抗日根據地曾經(jīng)試行過(guò)集體合同制度。建國初期，勞動(dòng)部等曾發(fā)布關(guān)于集體談判和集體合同的文件，限于在私營(yíng)企業(yè)試行集體談判和集體合同。但自1956年社會(huì )主義改造完成到今天的半個(gè)多世紀，從來(lái)沒(méi)有實(shí)行過(guò)集體談判和集體合同制度。我之所以斷言集體談判和集體合同制度不符合我國國情和實(shí)際，關(guān)鍵理由是：我國不實(shí)行資本主義國家所謂獨立工會(huì )制度。在我國，代表和維護勞動(dòng)者利益的，絕不僅僅是工會(huì )，而首先是居于執政地位的中國共產(chǎn)黨、中央人民政府和地方人民政府，其次才是工會(huì )、青年團和婦聯(lián)，還有極具中國特色的職工代表大會(huì )。我國的工會(huì )，是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導下的群眾組織，是共產(chǎn)黨和人民政府的助手。我國工會(huì )的性質(zhì)和職能，與美國的勞聯(lián)-產(chǎn)聯(lián)、法國的五大工會(huì )、波蘭的團結工會(huì )以及日本的工會(huì )、韓國的工會(huì )等所謂獨立工會(huì )，是根本不同的!絕對不應混為一談!

　　我國勞動(dòng)者權益的保障和維護，主要靠黨的政策、國家的法律法規，例如關(guān)于最低工資的規定，關(guān)于社保醫保的規定，關(guān)于勞動(dòng)安全的規定，關(guān)于勞動(dòng)衛生的規定，關(guān)于工作時(shí)間的規定，關(guān)于休息休假的規定，等等。中央人民政府對企業(yè)增加工資實(shí)行政策指導。地方人民政府出面解決勞動(dòng)者與企業(yè)之間的糾紛，解決企業(yè)拖欠員工工資問(wèn)題，更是常見(jiàn)。當然可以而且應該采用改革開(kāi)放以來(lái)，由政府主管部門(mén)制定合同示范文本引導當事人訂立合同的成功經(jīng)驗，由勞動(dòng)主管部門(mén)和企業(yè)主管部門(mén)，制定各種行業(yè)的勞動(dòng)合同示范文本，指導勞動(dòng)合同的簽訂，完全沒(méi)有必要照搬照抄西方國家所謂集體談判制度和集體合同制度。

　　怎么能夠設想，像西方國家那樣，由全國性工會(huì )與全國性企業(yè)主協(xié)會(huì )進(jìn)行集體談判，由行業(yè)工會(huì )與行業(yè)企業(yè)主協(xié)會(huì )進(jìn)行集體談判，由企業(yè)工會(huì )與企業(yè)主進(jìn)行集體談判，通過(guò)訂立集體合同以規定工資福利、醫保社保、勞動(dòng)工時(shí)、勞動(dòng)安全、勞動(dòng)衛生、休假休息等等條件?怎么能夠設想，像西方國家那樣，在中央級、行業(yè)級和全國所有的企業(yè)，就增加工資福利待遇和改善勞動(dòng)條件，每年一度地舉行所謂集體談判、工資談判，每年一度地搞所謂"春斗"、"夏斗"?怎么能夠設想，像西方國家那樣，允許工會(huì )動(dòng)不動(dòng)就發(fā)動(dòng)企業(yè)罷工、行業(yè)罷工和全國大罷工?我國工會(huì )是黨和政府的助手，絕不是所謂獨立工會(huì )，絕不可能這樣做!并且，這樣做、這樣折騰，也是我國憲法和法律所禁止的!是違法的!

　　六、在法理上的錯誤

　　按照民法原理，合同必須有期限。法律不允許訂立無(wú)期限的合同。未約定期限的合同，被視為當事人雙方隨時(shí)可以解除的合同。勞動(dòng)合同由傳統民法上的雇用合同發(fā)展而來(lái)，其實(shí)質(zhì)是，企業(yè)取得對于勞動(dòng)者的勞動(dòng)能力的支配，勞動(dòng)者必須按照企業(yè)的指令進(jìn)行勞動(dòng)。勞動(dòng)能力是人格之一部，勞動(dòng)是人身自由之一部。有鑒于此，現代民法絕不允許訂立無(wú)期限的勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同未約定期限，當事人雙方均有權隨時(shí)解除合同。勞動(dòng)合同約定了期限，即使期限未滿(mǎn)，當事人雙方亦有權解除合同。無(wú)論是勞動(dòng)者解除合同或者企業(yè)解除合同，勞動(dòng)者均應得到一筆補償金;如果是企業(yè)解除合同，還應再向勞動(dòng)者支付一筆解約金。

　　勞動(dòng)合同法將勞動(dòng)合同分為固定期限合同、無(wú)固定期限合同。所謂"無(wú)固定期限勞動(dòng)合同"，亦即民法上所謂未約定期限的合同，按照民法原理，當事人雙方均有權隨時(shí)解除合同。但按照勞動(dòng)合同法的規定，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，是不允許當事人解除的合同。勞動(dòng)合同法還特別規定，在若干情形，強制訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，甚至"視為"已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，無(wú)端限制、剝奪勞動(dòng)者和企業(yè)訂立勞動(dòng)合同和解除勞動(dòng)合同的正當民事權利。更有甚者，勞動(dòng)合同法竟然將訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同作為對企業(yè)的懲罰(第14條第3款)，并對不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限合同的企業(yè)進(jìn)行懲罰(第82條第2款)。勞動(dòng)合同法關(guān)于所謂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規定，不僅在法理上是錯誤的，也是與現行民法通則和合同法的基本精神和基本原則相抵觸的。

　　按照民法原理和現行合同法，當事人自愿訂立合同的權利，包括自愿決定合同形式的權利�，F行合同法第十條規定，訂立合同可以采用書(shū)面形式和口頭形式。法律法規要求采用書(shū)面形式或者當事人約定采用書(shū)面形式的，應當采用書(shū)面形式。按照現行合同法第三十六條的規定，即使法律法規要求或者當事人約定采用書(shū)面形式，而當事人未采用書(shū)面形式，如一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，則該合同成立�？梢�(jiàn)，即使在法律法規要求采用書(shū)面形式的情形，此書(shū)面形式也不是合同實(shí)質(zhì)要件，不具有決定合同成立、生效的法律效力，只具有證明合同成立及合同內容的證據效力。對于勞動(dòng)合同關(guān)系來(lái)說(shuō)，除書(shū)面形式即合同書(shū)之外，職工登記表、職工名冊、職工工資薄冊和工資單，等等，均可作為證明勞動(dòng)合同關(guān)系成立的證據。

　　我們看到，勞動(dòng)合同法片面強調勞動(dòng)合同的書(shū)面形式，夸大會(huì )同書(shū)面形式的意義和作用，否定合同的口頭形式，不考慮各種企業(yè)的差別，一律要求簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同。甚至動(dòng)輒對未及時(shí)訂立書(shū)面合同的企業(yè)施加"支付雙倍工資"的懲罰!(第82條第1款)勞動(dòng)合同法這樣對待合同的形式，不僅在法理上是錯誤的，也是與現行民法通則和現行合同法的基本精神和基本原則相抵觸的。

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