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一、勞動(dòng)合同試用期變更問(wèn)題
(一)認識上的誤區
1.試用期只能約定一次不得變更?
勞動(dòng)合同法規定了“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”條款。但是，試用期約定構成勞動(dòng)合同的一部分，勞動(dòng)合同法同時(shí)允許“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，依法可以變更勞動(dòng)合同約定的內容”，因此，對試用期約定的變更，如果用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，法律并未禁止。
2.試用期約定可以隨意變更?
試用期約定變更依法首先要雙方協(xié)商一致，任何一方單方變更均是無(wú)效行為;其次，試用期變更后仍要滿(mǎn)足與勞動(dòng)合同期限的匹配關(guān)系，如勞動(dòng)合同期限不滿(mǎn)三年，試用期則以二個(gè)月為上限，即使勞動(dòng)者同意，不變更勞動(dòng)合同期，只延長(cháng)試用期至二個(gè)月以上，仍將因違反法律的強制性規定而歸于無(wú)效。因此，在協(xié)商一致的基礎上，試用期變更仍將要滿(mǎn)足勞動(dòng)合同法第十九條勞動(dòng)合同期限和試用期期限的規定。
(二)管理上的對策
1.把試用期期限應用到上限
相對于勞動(dòng)者工作技能易于考察的情形，勞動(dòng)者的價(jià)值觀(guān)更需要充分的時(shí)間來(lái)證明。我們主張用人單位將勞動(dòng)合同試用期用到上限，對于相對重要的崗位，首次勞動(dòng)合同期限定在三年及以上，將六個(gè)月的試用期用到上限;針對試用期工資敏感性問(wèn)題，可以把試用期分為兩個(gè)階段，前一階段執行試用期工資，后一階段執行100%約定工資或同崗同酬。
2.依法進(jìn)行試用期期限變更
任何變更，都應當是用人單位與勞動(dòng)者雙方合意的結果。特別要注意，提前轉正本質(zhì)上屬于勞動(dòng)合同試用期變更，不屬于用人單位對勞動(dòng)者的“獎勵”范疇。因此，用人單位單方面公布轉正決定，勞動(dòng)者予以拒絕則不生效。同樣，試用期延長(cháng)以六個(gè)月為上限，并且要注意延長(cháng)后的累計試用期之和與勞動(dòng)合同期限的匹配，必要時(shí)應當同步延長(cháng)勞動(dòng)合同期限。
二、試用期與服務(wù)期、保密協(xié)議及競業(yè)限制的競合適用
(一)認識上的誤區
1.服務(wù)期協(xié)議對試用期勞動(dòng)者無(wú)約束力?
《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》以過(guò)錯歸責為指導思想，分兩種情形闡明了處理服務(wù)期協(xié)議違約金的適用情形，因此，服務(wù)期協(xié)議對試用期勞動(dòng)者有約束力。
1)用人單位解除情形
條例第二十六條列舉了因勞動(dòng)者存在歸責于自身過(guò)錯的五種情形，用人單位依此解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者應當承擔違約責任，即應當向用人單位返還未履行部分所應分攤的培訓費用。值得注意的是，此五種情形不包含勞動(dòng)者“在試用期內被證明不符合錄用條件的”，因為不符合錄用條件僅說(shuō)明勞動(dòng)者工作能力欠缺，不代表自身有過(guò)錯。
2)勞動(dòng)者解除情形
因用人單位存在于歸責于自身過(guò)錯的勞動(dòng)合同法第三十八條列舉六種情形之一，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的，無(wú)論是否在于試用期內，勞動(dòng)者均不承擔違約責任。相反，除此之外的任何情形，包括勞動(dòng)者在試用期內提前三日通知離職，均應承擔違約責任。
綜上，存在服務(wù)期協(xié)議的勞動(dòng)者在試用期內解除合同，除用人單位存在法定過(guò)錯情形外，均應當承擔違約責任，包括在試用期內按規定主動(dòng)離職。用人單位在試用期內解除存在服務(wù)期協(xié)議的勞動(dòng)者，除勞動(dòng)者存在法定過(guò)錯情形外，均不得要求勞動(dòng)者承擔違約責任，包括勞動(dòng)者在試用期內被證明不符合錄用條件。
2.保密協(xié)議、競業(yè)限制對試用期勞動(dòng)者無(wú)約束力?
保密是勞動(dòng)者的法定義務(wù)，與勞動(dòng)合同一起生效，不因勞動(dòng)合同解除或終止而歸于無(wú)效。競業(yè)限制協(xié)議的生效，以用人單位和勞動(dòng)者解除或終止勞動(dòng)合同為起點(diǎn)，而不論解除或終止的原因�！督K省勞動(dòng)合同條例》進(jìn)一步明確，“勞動(dòng)合同因勞動(dòng)者退休而終止的，保密協(xié)議、競業(yè)限制約定仍具有約束力”。因此，保密協(xié)議、競業(yè)限制適用于處于試用期的勞動(dòng)者。
(二)管理上的對策
1.不宜對處于試用期內的勞動(dòng)者委外培訓
基于勞動(dòng)者“在試用期內被證明不符合錄用條件的”，用人單位解除試用期合同時(shí)，不得主張出資培訓的服務(wù)期違約金。對于發(fā)生較大金額費用的委外培訓，宜將試用期勞動(dòng)者暫不列入考慮范圍。如果因工作需要必須要對試用期內勞動(dòng)者進(jìn)行金額較大的專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓，可按變更程序提前辦理轉正手續。
2.保密協(xié)議宜自始簽訂
保密協(xié)議不產(chǎn)生額外的成本和費用，效力及于試用期內勞動(dòng)者，而且根據《反不正當競爭法》司法解釋?zhuān)炗啽Ｃ軈f(xié)議構成用人單位采取保密措施的方式之一，有助于用人單位維護其商業(yè)秘密，應當在錄用勞動(dòng)者的同時(shí)根據崗位需要簽訂保密協(xié)議。
3.謹慎簽訂競業(yè)限制協(xié)議
競業(yè)限制屬于約定內容，以勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致為生效前提，因此，對負有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，為防止勞動(dòng)者拒絕簽訂競業(yè)限制協(xié)議，用人單位應當錄用勞動(dòng)者的同時(shí)與其簽訂。但是，根據最新的司法解釋?zhuān)萌藛挝粏畏矫娼獬倶I(yè)限制協(xié)議應當支付經(jīng)濟補償金，從而產(chǎn)生額外的負擔。因此，用人單位應當視崗位，充分考慮勞動(dòng)者在試用期內有可能解除勞動(dòng)合同的情形，采取預防措施，如約定競業(yè)限制以勞動(dòng)者轉正為生效條件。
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