司法考試-法學(xué)理論

　　1、 司法解釋和行政法規哪個(gè)效力高?

　　楊帆：司法解釋在立法法中沒(méi)有規定，司法解釋是最高法、最高檢對法律做的一個(gè)解釋?zhuān)�只在司法領(lǐng)域有效。按照立法法解釋行政法規跟司法解釋無(wú)法比較高低，如同兩條平行線(xiàn)，在各自的適用范圍內適用，不具有可性。

　　注意:原來(lái)的司法解釋是不受全國人大常委會(huì )監督的，現在①從06年《中華人民共和國監督法》頒布以后在公布的30日內要向全國人大常委會(huì )報備，②司法解釋在適用時(shí)有關(guān)主體可以像全國人大常委會(huì )提出審查要求和審查建議，審查主體是兩央一高一委。

　　2、 合同中對管轄的約定：“如發(fā)生爭議由甲方選擇有管轄權的法院訴訟”是屬于約定不明確嗎?

　　楊帆：這個(gè)約定非常明確。甲方選擇嘛。

　　注意：這個(gè)就是直線(xiàn)思考性的，一級層面：由甲方選擇有管轄權的法院;二級層面：甲方選哪一個(gè)哪?哈哈，這個(gè)就是形式明確性的。

　　3、 保障人權為什么要限制公共權力的行使?

　　楊帆：因為公共權力的來(lái)源按照《社會(huì )契約論》的看法，公共權力的來(lái)源是由每個(gè)成員的讓渡出去自己的一部分權利給予某一個(gè)組織，這個(gè)組織就是國家。人們讓渡自己的權利是因為如果自己掌握這些權利在行使時(shí)可能會(huì )遇到各種問(wèn)題，只有把權利讓渡給國家用公共權力來(lái)解決。然而人性本質(zhì)又是自利的，由一個(gè)自利的人掌握公共權力，如果不限制，他必定會(huì )濫用這個(gè)公共權力謀福利。而在社會(huì )中社會(huì )資源是相對穩定的，相對欠缺的，他利用公共權力謀取私利，必定侵犯別人的權利侵犯別人的人權，所以要限制公共權力。

　　注意：有句法律諺語(yǔ)“風(fēng)可進(jìn)，雨可進(jìn)，國王不能進(jìn)”，這樣的可以在平時(shí)多積累，卷四SHOW OFF 一下的。

　　4、 法律可能有空白、漏洞和不確定，法律原則為什么沒(méi)有空白和漏洞?

　　楊帆：法律原則無(wú)法有空白和漏洞，因為法律原則是相對模糊的，它的覆蓋面是非常大的，適用于超越時(shí)空的。比如公序良俗漏不起來(lái)，也空白不起來(lái)。

　　注意：可以從法的演進(jìn)角度來(lái)思考的，習慣----習慣法-----成文法，法律的作用在于定紛止爭，必然具有極強的可操作性的，有一年的真題考的就是民事范圍內，法律的適用，以事實(shí)為根據，以法律為準繩，OK，法律---習慣法----法理。

　　5、 違法行為和違反道德行為的關(guān)系?

　　楊帆：法理和道德的關(guān)系是道德是一個(gè)相互交叉但不完全重合的圓，交叉的部分是一個(gè)底線(xiàn)的道德，所以法律是一個(gè)最低限度的道德。交叉相重合的部分是違反法律也是違反道德的。不重合各自空白的部分違法行為不違反道德，違反道德行為不違法。

　　舉一個(gè)違反法律但不違反道德的例子，如出租車(chē)去孕婦去醫院情形非常危急，出租車(chē)違法掉頭違反法律但不違反道德還是值得道德鼓勵的。

　　6、 憲法規定的原則能不能理解不是我國的法理呢?

　　楊帆：凡是我國人大規定頒布的都是我國的法律。

　　注意：憲法也是法，是根本大法，萬(wàn)法之母。

　　7、 非正式法淵對于正式法淵局限性的彌補作用?

　　楊帆：正式法淵是有明確條文規定其效力的，既然是條文就必然有空白漏洞，不確定僵硬，既然會(huì )發(fā)生這些情況必須用非正式法淵進(jìn)行補充。比如法律是正式法淵，法理、習慣是非正式法淵。

　　注意：判例已屬于正式法淵的。

　　8、 實(shí)踐中地方性部門(mén)規章的違憲性公民怎么向上級反映?

　　楊帆：憲法規定我國公民有監督批評建議權，有申訴控告檢舉的權利。

　　注意：<<中華人民共和國立法法>>NO.90

　　第九十條

　　國務(wù)院、中央軍事委員會(huì )、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )書(shū)面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會(huì )工作機構分送有關(guān)的專(zhuān)門(mén)委員會(huì )進(jìn)行審查、提出意見(jiàn)。

　　前款規定以外的其他國家機關(guān)和社會(huì )團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )書(shū)面提出進(jìn)行審查的建議，由常務(wù)委員會(huì )工作機構進(jìn)行研究，必要時(shí)，送有關(guān)的專(zhuān)門(mén)委員會(huì )進(jìn)行審查、提出意見(jiàn)。

　　注意看下第2款的，但實(shí)踐中還沒(méi)有看到相應的例子的。

　　9、 冒犯原則中人們忌諱的性行為，虐待尸體罪等違背公序良俗必須受到刑事制裁是犯罪嗎

　　楊帆：如果觸犯了刑法肯定是犯罪，肯定受到刑事制裁。

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