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面對《勞動(dòng)合同法》如何拆穿企業(yè)花招
華東政法大學(xué)教授、博士生導師董保華在接受記者采訪(fǎng)時(shí)表示，如果立法思路不改變，長(cháng)此以往，《勞動(dòng)合同法》帶給普通勞動(dòng)者的不僅是“陣痛”，很有可能是“常痛”。
“很多人評價(jià)說(shuō)勞動(dòng)合同法一旦實(shí)施，相當于讓勞動(dòng)者捧了個(gè)"鐵飯碗"，轉為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同后，只能企業(yè)被"炒"，企業(yè)不能"炒"勞動(dòng)者了。
“但是，董保華一直認為，如果從新法的實(shí)際操作效果來(lái)預測，結果可能恰恰相反。即將實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》對企業(yè)實(shí)行”嚴出“政策，對企業(yè)的所有可能結束勞動(dòng)關(guān)系的措施設置了重重”關(guān)卡“，這令用人單位不再能隨隨便便炒掉員工。表面上，此舉大大保護了勞動(dòng)者，但實(shí)際不然。
“舉個(gè)例子，家里請了一位阿姨，如果連續訂立兩次固定期限合同后，雇主必須提供無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。但結果呢，這位阿姨可能干不了一年就被"炒"了。”由于普通勞動(dòng)者從事的工作可替代性較強，他們首當其沖可能更快地丟了飯碗。而對就業(yè)市場(chǎng)來(lái)說(shuō)，可以預見(jiàn)，企業(yè)必定采取更加嚴格的“嚴進(jìn)”政策。企業(yè)會(huì )盡量招有經(jīng)驗的員工，已經(jīng)就業(yè)的普通勞動(dòng)者上升發(fā)展空間將受到限制，初次就業(yè)或缺乏職業(yè)技能的勞動(dòng)者可能到了某個(gè)時(shí)間點(diǎn)就被辭退，再招新人輪換。
“強制推行無(wú)固定期限合同的規定，如同將勞動(dòng)力市場(chǎng)這一蓄水池的出水閥門(mén)關(guān)閉了，只進(jìn)不出就會(huì )變成一潭死水。”董保華表示，中國正在面臨以高校畢業(yè)生、城鎮新增勞動(dòng)力、農村轉移勞動(dòng)力為主的第三次就業(yè)高峰，為了解決就業(yè)問(wèn)題，各方面作出了巨大努力，但這則條款很可能導致所有努力都付諸東流。
“立法需要在勞動(dòng)者、企業(yè)之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)，應該低標準、廣覆蓋、嚴執法，但恰恰現在的立法思路不能保護最普通的勞動(dòng)者。”最不利的后果就是，企業(yè)一直管到員工老弱病殘，就業(yè)促進(jìn)反交給了政府承擔，造成企業(yè)、員工“雙輸”。“員工需要的是社會(huì )保障，而不是終身由企業(yè)吃進(jìn)。到那時(shí)，誰(shuí)來(lái)激發(fā)企業(yè)活力？而企業(yè)一旦喪失競爭力，對整個(gè)社會(huì )未必是好處。”
即將實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》無(wú)疑給企業(yè)套上了一道緊箍咒。面對這個(gè)緊箍咒，企業(yè)紛紛使出渾身解數，竭力規避新法帶來(lái)的用人風(fēng)險和成本。面對這種合法但不一定合理的規避行為，上海申達律師事務(wù)所的夏利群律師和上海光大律師事務(wù)所的俞斌律師在接受記者采訪(fǎng)時(shí)，將這些花招一一拆解，對企業(yè)和白領(lǐng)員工同時(shí)作出提醒。
偷梁換柱，員工“一仆兩主”
已經(jīng)和另一家公司簽訂勞動(dòng)合同的金鑫（化名）昨天仍然坐在以前的辦公室中。工作地點(diǎn)、內容、薪資待遇仍和以前一模一樣，什么都沒(méi)有變，只是“東家”換了。
金鑫所在的工作單位是一家大型民營(yíng)企業(yè)，該企業(yè)下屬10余個(gè)分公司，大多都是獨立法人。前幾天，大家續簽合同時(shí)，金鑫和他的同事發(fā)現，合同上的企業(yè)名稱(chēng)已經(jīng)不是自己工作將近10年的原公司，而是變成了另一家同屬集團的子公司。更令他們感到奇怪的是，簽訂合同后，工作環(huán)境沒(méi)有發(fā)生任何變化，依然在原來(lái)的辦公室或車(chē)間上班，待遇也和原來(lái)一摸一樣。金鑫說(shuō)：“其實(shí)什么都沒(méi)有變，還是在為原公司工作，但是將近10年的工齡卻沒(méi)有了。”
滿(mǎn)足《勞動(dòng)合同法》的“無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”有4種情形，其中在一家單位連續工作滿(mǎn)十年或是連續兩次訂立固定期限勞動(dòng)合同都可訂立。一些企業(yè)于是就在時(shí)限上動(dòng)起了腦筋。金鑫告訴記者，他懷疑企業(yè)“偷梁換柱”，有意規避《勞動(dòng)合同法》。“我們如果"輪流"和集團的子公司簽訂勞動(dòng)合同，從法律角度說(shuō)，就永遠一直是公司的"新人"，永遠無(wú)法和公司簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。”記者了解到，有些公司甚至注冊一個(gè)新的空殼公司，專(zhuān)門(mén)做上述相同的事兒。
拆招
勞動(dòng)法專(zhuān)家表示，重新注冊一家公司的做法，對于小型的民營(yíng)企業(yè)來(lái)說(shuō)，可能還有操作空間，但對于大型企業(yè)來(lái)說(shuō)，由于注冊成本過(guò)高，未必能成為現實(shí)。因此，在大型的國有和外資企業(yè)工作的白領(lǐng)應該無(wú)須擔心公司將你“轉嫁”別家。
先辭再雇，公司許諾年終獎勵
昨天，休息了一個(gè)星期的小丁重新回到了原來(lái)的餐廳上班。前一段日子，他所在的餐廳里，包括小丁在內的工作滿(mǎn)兩年以上的員工都被公司“暫時(shí)”勸退。“公司跟我們說(shuō)好，先辭了我們，放一個(gè)星期假，回頭再按照新員工的標準重新錄用我們。”
面對企業(yè)提出“先辭退，再錄用”的建議，小丁和他的同事也都接受了。小丁所在的連鎖餐廳在上海一共有10家，員工人數眾多，大多是外來(lái)務(wù)工人員，對于他們來(lái)說(shuō)，保住工作這個(gè)飯碗最重要。
昨天，公司按照事前的約定，和小丁等十幾名員工都簽訂了新的勞動(dòng)合同。公司還承諾，年終時(shí)會(huì )給予一定的獎金補貼，來(lái)感謝他們這次的配合。
拆招
勞動(dòng)法專(zhuān)家表示，先辭再雇的方式，與華為“買(mǎi)斷”工齡的方式雷同。但需要認定的是，離職并不是一個(gè)法律概念，真正的勞動(dòng)合同終止，是指已經(jīng)辦理退工手續。一些企業(yè)暫時(shí)中斷勞動(dòng)關(guān)系然后再聘用員工，中間隔上一段時(shí)間，其中勞動(dòng)關(guān)系是否中斷要以此為準，而且將來(lái)有關(guān)部門(mén)可能還會(huì )頒布相關(guān)的法律解釋?zhuān)员苊膺@種有意為了規避法律而采取的行為。員工需要注意的是，企業(yè)提出“先辭再雇”的要求時(shí)，應該與企業(yè)簽訂書(shū)面協(xié)議，以免自己的權益遭受損失。
上班上網(wǎng)、博客談公司都可能被“炒”
《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，令用人單位不再能隨隨便便炒掉員工。于是，一些企業(yè)千方百計要奪回勞資關(guān)系的主動(dòng)權�！秳趧�(dòng)合同法》第39條“嚴重違反用人單位的規章制度，用人單位可以解除勞動(dòng)合同”將成為用人單位的“救命稻草”。因此個(gè)別企業(yè)可能重新修訂各種規章制度，增加一些更為嚴厲、細化的規定。
諸如嚴重違紀這個(gè)規定，企業(yè)有可能規定上班時(shí)間上網(wǎng)、聊天、炒股票，在個(gè)人博客談?wù)摴臼聞?wù)就算嚴重違紀，然后就有權利開(kāi)除員工。
拆招
相關(guān)專(zhuān)家認為，員工作為個(gè)體一般勢單力薄，《勞動(dòng)合同法》規定，企業(yè)規章制度和重大事項決定實(shí)施過(guò)程中，工會(huì )或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過(guò)協(xié)商予以修改完善。這時(shí)如果有強有力的工會(huì )，和企業(yè)溝通的效果明顯會(huì )好于職工個(gè)體。
定義“特定崗位”防止增加人力成本
張先生是一家美資企業(yè)的人事經(jīng)理。對《勞動(dòng)合同法》中有關(guān)“無(wú)固定期限合同”的新規定，他認為企業(yè)的人力成本肯定會(huì )因此提高，但企業(yè)同樣有方法可以“巧妙”應對。
“《勞動(dòng)合同法》提到，連續簽訂兩次固定期限勞動(dòng)合同的員工，在續簽時(shí)可以要求簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，但是，勞動(dòng)合同中還有一種"以完成一定工作任務(wù)為期限"的勞動(dòng)合同，如果員工簽訂的是該類(lèi)合同，那么就沒(méi)有要求簽無(wú)固定期限合同的前提了。”張先生說(shuō)，特殊的計件工種或者項目制工種，都可以采取這種勞動(dòng)合同形式，對人事經(jīng)理來(lái)說(shuō)，在合理的范圍內將適合的職業(yè)改成“以完成一定工作任務(wù)為期限”的勞動(dòng)合同，不僅可以避免因新法造成的人力成本增加的問(wèn)題，還完全合乎新法規定。
拆招
這種方法雖然合法，但適用的范圍并不廣。勞動(dòng)法專(zhuān)家表示，只有部分計件工種或者項目制工種才適合簽訂“以完成一定工作任務(wù)為期限”的勞動(dòng)合同，而對于企業(yè)中常設的部門(mén)，難以利用此種方法。而今后相關(guān)部門(mén)肯定會(huì )對適用“以完成一定工作任務(wù)為期限”勞動(dòng)合同的崗位進(jìn)行確立。
針對《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，一些企業(yè)為規避履行應盡義務(wù)而紛紛采取辭退員工之后再與他們簽訂勞務(wù)派遣合同的做法，北京市勞動(dòng)保障局勞動(dòng)工資處相關(guān)負責人告誡企業(yè)，這種做法是盲目的。從下月起生效的《勞動(dòng)爭議調解仲裁法》規定，勞務(wù)派遣企業(yè)和用工單位將為共同當事人，即雙方相互承擔連帶責任。“實(shí)際上，即使改成勞務(wù)派遣，也并不能減少企業(yè)的相應義務(wù)。而在產(chǎn)生勞動(dòng)糾紛時(shí)，用工單位也不能把責任都推給勞務(wù)派遣單位。”
據介紹，《勞動(dòng)合同法》第62條明確規定，用工單位在使用勞務(wù)派遣員工時(shí)應執行國家勞動(dòng)標準，提供相應的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護；告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報酬；支付加班費、績(jì)效獎金，提供與工作崗位的福利待遇；進(jìn)行培訓；連續用工的，實(shí)行正常的工資調整機制。5月1日即將生效的《勞動(dòng)爭議調解仲裁法》規定，勞務(wù)派遣企業(yè)和用工單位將為共同當事人，即雙方相互承擔連帶責任。因此，企業(yè)為了規避義務(wù)，而把職工的勞動(dòng)關(guān)系轉為勞務(wù)派遣的現象有一定的盲目性。
此外，負責人還強調，如果勞動(dòng)者符合簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件，企業(yè)強行與其簽訂固定期限勞動(dòng)合同的，必須支付雙倍工資。按照《勞動(dòng)合同法》第14條的規定，勞動(dòng)者在用人單位連續工作滿(mǎn)10年的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。而第82條規定，用人單位不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，自應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起，用人單位應向勞動(dòng)者每月支付2倍的工資。
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