備受社會(huì )各界關(guān)注的《勞動(dòng)合同法》即將實(shí)施,但是,社會(huì )各界期待的“實(shí)施條例”在新法實(shí)施前終未能與大家見(jiàn)面,也給勞資雙方帶來(lái)諸多困擾,尤其是企業(yè)用工更是處于戰戰兢兢的境地。
一、關(guān)于無(wú)固定期限合同成立的“連續工作滿(mǎn)十年”、“連續續訂兩次固定期限合同”中,中斷多長(cháng)時(shí)間算是不連續?
《勞動(dòng)合同法》大大放寬了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同簽訂條件,其中影響最大的就是“連續工作滿(mǎn)十年”、“連續續訂兩次固定期限合同”之后,勞動(dòng)者提前簽訂無(wú)固定期限合同的,用人單位就必須簽訂無(wú)固定期合同。因此,為規避無(wú)固定期限合同成立,很多企業(yè)紛紛采取措施,諸如“買(mǎi)斷員工工齡”、“對員工工齡進(jìn)行清零”等。這就拋出了一個(gè)問(wèn)題需要“實(shí)施條例”來(lái)解決,即“中斷”多長(cháng)時(shí)間視為不“連續”。有的學(xué)者提出,最起碼應該中斷一個(gè)工資支付周期才能算中斷,有的提出要中斷1年才能算中斷。因此,“中斷”多長(cháng)時(shí)間視為不連續需要明確界定。
二、“連續訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同”中的“兩次”如何理解?
《勞動(dòng)合同法》第14條規定,連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同,且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形,續訂勞動(dòng)合同的,勞動(dòng)者提出或者同意續訂、訂立勞動(dòng)合同的,除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外,應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。這里的“兩次”如何理解,目前有不同的認識。有一種觀(guān)點(diǎn)認為,2008年1月1日后,用人單位與勞動(dòng)者簽訂一次固定期限勞動(dòng)合同后,第二次與勞動(dòng)合同續訂勞動(dòng)合同的,勞動(dòng)合同到期后,用人單位就沒(méi)有終止權,第三次勞動(dòng)者提出來(lái)簽訂無(wú)固定期限合同的,用人單位就必須簽訂無(wú)固定期合同。還有一種觀(guān)點(diǎn)主張,根據法條的意思,用人單位與勞動(dòng)者連續簽訂兩次固定期限勞動(dòng)合同后,第二次合同到期的,用人單位有終止權,只是第三次用人單位愿意與勞動(dòng)者續簽勞動(dòng)合同的,勞動(dòng)者提出訂立無(wú)固定期限合同,用人單位才需要與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限合同。因此,這里的“兩次”怎么理解沒(méi),即“第二次勞動(dòng)合同”到期時(shí)用人單位是否有終止權,需要“實(shí)施條例”予以明確。
三、勞務(wù)派遣公司與勞動(dòng)者之間簽訂兩次固定期限勞動(dòng)合同后是否要成立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同?
對于勞動(dòng)派遣公司與勞動(dòng)者之間連續簽訂兩次固定期限勞動(dòng)合同后,是否要成立無(wú)固期限合同,目前也有兩種觀(guān)點(diǎn)。一種觀(guān)點(diǎn)盡管勞務(wù)派遣作為一個(gè)單獨的一節,也應該適用勞動(dòng)合同法一般的規定,即勞務(wù)派遣公司作為用人單位與勞務(wù)派遣勞動(dòng)者簽訂兩次固定期限勞動(dòng)合同后,也應該成立無(wú)固定期合同。還有一種觀(guān)點(diǎn)主張,既然勞務(wù)派遣作為一個(gè)單獨的章節,就不因該受勞動(dòng)合同法一般規定的限制,連續簽訂兩次固定期限合同,也不應該成立無(wú)固定期合同。這兩種解釋?zhuān)芍^是“公說(shuō)公有理,婆說(shuō)婆有理”。因此,勞務(wù)派遣公司與勞務(wù)派遣勞動(dòng)者之間是否受“兩次”的限制,有待于“實(shí)施條例”明確。
四、新法施之前的勞動(dòng)合同中有違約金條款,勞動(dòng)合同法實(shí)施后是否有效?
《勞動(dòng)合同法》嚴格限制違約金,即用人單位不能隨意為勞動(dòng)者設定違約金。而新法實(shí)施前,各地對違約金條款規定不一。如江蘇、上海相對限制違約金,除出資招用、出資培訓、提供特殊福利待遇和勞動(dòng)者違反競業(yè)限制外,用人單位不得為勞動(dòng)者設定違約金。