借款合同糾紛
借款合同糾紛一：注意事項
一、 主體
1、 合同的相對性：借款糾紛只是個(gè)合同糾紛，根據合同的相對性，應當以合同的向對方作為被告，如果代理被告，那么就要確認被告是不是合同的相對方;
2、 借款主體資格：從事貸款業(yè)務(wù)的金融機構，民間借貸(除企業(yè)跟企業(yè)之間的外，有自然人之間、自然人與企業(yè)之間皆為民間借貸，一般認定為有效，但根據《最高人民法院關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復》，有如下幾種情形：×企業(yè)以借貸名義向職工非法集資×企業(yè)以借貸名義非法向社會(huì )集資×企業(yè)以借貸名義向社會(huì )公眾發(fā)放貸款×其他違反法律、行政法規的行為，應認定為無(wú)效的)
3、 關(guān)于企業(yè)之間的借款的處理：最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問(wèn)題的批復，企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規，屬無(wú)效合同。對于合同期限屆滿(mǎn)后，借款方逾期不歸還本金，當事人起訴到人民法院的，人民法院除應按照最高人民法院法(經(jīng))發(fā)[1990] 27號《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》第四條第二項的有關(guān)規定判決外，對自雙方當事人約定的還款期滿(mǎn)之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿(mǎn)期間內的利息，應當收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計算，如果雙方當事人對借款利息未約定，按同期銀行貸款利率計算。借款人未按判決確定的期限歸還本金的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規定加倍支付遲延履行期間的利息。
4、 需要探討的是：如果存在實(shí)際借款的情況，是列為共同當事人參加訴訟呢，還是如何處理?
5、 增列當事人問(wèn)題：根據省高院處理銀行借貸糾紛案件的實(shí)施意見(jiàn)，以下案件增列原具有獨立法人資格債務(wù)人或保證人的上級主管單位，開(kāi)辦單位或投資人作共同被告：×債務(wù)人或擔保人經(jīng)營(yíng)期滿(mǎn)，未進(jìn)行清算×債務(wù)人或擔保人被工商行政管理部門(mén)撤銷(xiāo)、吊銷(xiāo)、解散后，未進(jìn)行清算×債務(wù)人或擔保人雖經(jīng)營(yíng)期限未滿(mǎn)，但已停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)達一年以上，未辦理注銷(xiāo)手續，也未進(jìn)行財產(chǎn)清理(但對債務(wù)人，擔保人是否停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，銀行負有舉證責任。搬離原址或下落不明，不能作為認定停止經(jīng)營(yíng)的唯一依據)，(當然，如果上級單位主體資格也滅失的話(huà)，就不必追加)可判令由其主管單位、開(kāi)辦人或投資人負責清理該法人的財產(chǎn)，以該法人的財產(chǎn)清償債務(wù)，也就是說(shuō)這部分案件應該單列一個(gè)訴訟請求，要求其清算。
6、 是否有其他問(wèn)題需要探討?
二、 管轄：
1、 級別管轄(略)
2、 地域管轄：民訴法規定：一般是被告住所地或者合同履行地，被告住所地(略)，合同履行地：(2)《民法通則》第八十八條第二款第三項以及合同法六十二條的規定,即"履行地點(diǎn)不明確,給付貨幣的,在接受給付一方的所在地履行(該點(diǎn)有爭議，因為銀行有開(kāi)設帳戶(hù)的問(wèn)題，還款時(shí)銀行是接受給付的一方);(1)《最高人民法院關(guān)于如何確定借款合同履行地問(wèn)題的批復》;合同履行地是指當事人履行合同約定義務(wù)的地點(diǎn)。借款合同是雙務(wù)合同，標的物為貨幣。貸款方與借款方均應按照合同約定分別承擔貸出款項與償還貸款及利息的義務(wù)，貸款方與借款方所在地都是履行合同約定義務(wù)的地點(diǎn)。依照借款合同的約定，貸款方應先將借款劃出，從而履行了貸款方所應承擔的義務(wù)。因此，除當事人另有約定外，確定貸款方所在地為合同履行地。
3、 選擇管轄：被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在
4、 有否其他問(wèn)題需要探討?
三、 時(shí)效
1、 普通時(shí)效
2、 特殊情況注意：
(1)借款期限約定不明或沒(méi)有約定：注意借條跟欠條的在起算時(shí)效上的區別
(2)最高人民法院關(guān)于超過(guò)訴訟時(shí)效期間當事人達成的還款協(xié)議是否應當受法律保護問(wèn)題的批復，對超過(guò)訴訟時(shí)效期間，當事人雙方就原債務(wù)達成還款協(xié)議的，應當依法予以保護;
(3)最高人民法院關(guān)于超過(guò)訴訟時(shí)效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問(wèn)題的批復，根據《中華人民共和國民法通則》第四條、第九十條規定的精神，對于超過(guò)訴訟時(shí)效期間，信用社向借款人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務(wù)人在該通知單上簽字或者蓋章的，應當視為對原債務(wù)的重新確認，該債權債務(wù)關(guān)系應受法律保護。但應當與《最高人民法院關(guān)于人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿(mǎn)后又在催款通知書(shū)上簽字問(wèn)題的批復》相區別：根據《中華人民共和國擔保法》的規定，保證期間屆滿(mǎn)債權人未依法向保證人主張保證責任的，保證責任消滅。保證責任消滅后，債權人書(shū)面通知保證人要求承擔保證責任或者清償債務(wù)，保證人在催款通知書(shū)上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續承擔保證責任。但是，該催款通知書(shū)內容符合合同法和擔保法有關(guān)擔保合同成立的規定，并經(jīng)保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應當認定保證人按照新保證合同承擔責任。
(4)中斷：最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規定第10條具有下列情形之一的，應當認定為民法通則第一百四十條規定的“當事人一方提出要求”，產(chǎn)生訴訟時(shí)效中斷的效力：
……×當事人一方為金融機構，依照法律規定或者當事人約定從對方當事人賬戶(hù)中扣收欠款本息的
……×當事人一方下落不明，對方當事人在國家級或者下落不明的當事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權利內容的公告的。
(5)涉及到保證的時(shí)效：×第二十一條 主債務(wù)訴訟時(shí)效期間屆滿(mǎn)，保證人享有主債務(wù)人的訴訟時(shí)效抗辯權。保證人未主張前述訴訟時(shí)效抗辯權，承擔保證責任后向主債務(wù)人行使追償權的，人民法院不予支持，但主債務(wù)人同意給付的情形除外。×剛才講到的保證期間屆滿(mǎn)在催款通知上簽字的，只要不符合新的保證合同的，無(wú)需繼續承擔保證責任。
四、 證據
1、需要舉哪些證：×證明當事人訴訟主體資格的證據(如身份證、營(yíng)業(yè)執照等，當事人名稱(chēng)在訴爭的法律事實(shí)發(fā)生后曾發(fā)生變更的，應提交變更登記資料。以及與當事人主體相關(guān)連的證據)×證明借款合同關(guān)系及相關(guān)擔保合同關(guān)系成立的證據，如借款合同、抵押合同、保證合同、保函、質(zhì)押合同、抵押物權屬證明、抵押物登記情況、出質(zhì)登記等×證明合同履行情況的證據(主要是貸款人履行合同情況，如借款借據、轉存憑證等，借款人履行合同情況的證據，個(gè)人認為可視情況予以提供，為便于查明案件事實(shí)，在對己方無(wú)不利的情況下，也可以提供)×構成時(shí)效中斷、重新起算的證據(包括扣款扣息或還款情況構成時(shí)效中斷或重新起算)×其他依據案件的特殊情況以及訴訟請求的需要提供的證據
綜上，任何一個(gè)案件(不僅僅是借款合同糾紛案件)，都要緊緊把握好這四個(gè)方面的因素，只要這四個(gè)方面因素把握好了，律師在辦案方面，起碼不會(huì )犯大錯，所以這點(diǎn)要謹記!
五、 利率及利息
1、利息利率：(1)民間借貸，對利率約定不明或沒(méi)有約定的視為不支付利息(注意，僅僅是自然人之間的借貸，自然人與企業(yè)之間約定不明或沒(méi)有約定的，我個(gè)人認為還是按照《民通意見(jiàn)》124條及91年最高院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)8條借貸雙方對有無(wú)約定利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可參照銀行同類(lèi)貸款利率計息。上述兩條款均明確規定對借貸雙方是否約定利息有爭議，情況不明確的情況下，可按照銀行貸款利率判決給付利息);如果約定了，按《關(guān)于人民法院審理借貸案件的.若干意見(jiàn)》，最高不得超過(guò)銀行同類(lèi)貸款利率的四倍;
(2)金融機構貸款利率，原來(lái)按99年《人民幣利率管理規定》執行，就是嚴格按照央行規定的利率及其上下限來(lái)執行;后依據04年《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問(wèn)題的通知》，由借貸雙方按商業(yè)原則確定，而且根據04年10月《關(guān)于調整金融機構存、貸款利率的通知》，商業(yè)銀行貸款和政策性銀行按商業(yè)化管理的貸款，其利率不再實(shí)行上限管理，貸款利率下浮幅度不變。城市信用社和農村信用社貸款利率仍實(shí)行上限管理，最大上浮系數為貸款基準利率的2.3倍，貸款利率下浮幅度不變
2、復利問(wèn)題：按《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》，7.出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發(fā)現債權人將利息計入本金計算復利的，只返還本金。但依據《人民幣利率管理規定》、《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問(wèn)題的通知》，對不能按時(shí)支付的利息，按罰息利率計收復利。指引：視代表當事人情況提出相應的訴請或抗辯。當然，對若干意見(jiàn)這條的理解也可以是：出借人或債權人不得單方將利息計入本金計算復利，但并不禁止經(jīng)雙方協(xié)商一致同意將利息計入本金計算復利的情形，同時(shí)在計算復利時(shí)不得超過(guò)第六條規定的銀行貸款利率四倍的限度，否則超出部分不予保護
3、罰息利率：按《最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問(wèn)題的批復》按同期逾期貸款利率執行，04年以前，是日萬(wàn)分之二點(diǎn)一，04年公布《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問(wèn)題的通知》后，按在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%-50%。個(gè)人認為，如果合同有約定利率，就按該利率加30-50%，沒(méi)有的話(huà)就按基準利率，我個(gè)人操作一般是參照這個(gè)按基準利率加收50%計算，在利率高的情況下是比萬(wàn)分之二點(diǎn)一高的。
4、企業(yè)之間的借貸，合同被確認無(wú)效后的處理(這里指利息)：按最高院的司法解釋?zhuān)髽I(yè)間的借貸被確認無(wú)效后，利息是抵充本金或予以收繳的，但依據廣東省高級人民法院下發(fā)的《關(guān)于審理借貸糾紛案件座談會(huì )紀要》和1999 年下發(fā)的《關(guān)于審理幾類(lèi)金融糾紛案件的若干意見(jiàn)》對企業(yè)之間的無(wú)效借貸合同，要求借款人除返還本金外，還應當按同期銀行貸款利率賠償出借人的利息損失。這與最高人民法院1990 年下發(fā)的有關(guān)文件規定的處理這類(lèi)案件只返還本金，出借人已經(jīng)取得或約定取得利息要求全部予以追繳的規定有所區別，指引：如果遇到合同被確認無(wú)效的情況下(如法院行使釋明權后的變更訴請)，應當同時(shí)主張利息的。
5、探討問(wèn)題：先付本還是先付息?根據《合同法》第二百零五條之規定：借款人應當按照約定的期限支付利息。對支付利息的期限沒(méi)有約定或者約定不明確的，依照本法第六十一條的規定仍不能確定，借款期間不滿(mǎn)一年的，應當在返還借款時(shí)一并支付;借款期間一年以上的，應當在每屆滿(mǎn)一年時(shí)支付，剩余時(shí)間不滿(mǎn)一年的，應當在返還借款時(shí)一并支付。能否認為該規定實(shí)際確定了先支付利息后支付本金的原則?
六、 擔保
1、未辦理抵押登記問(wèn)題：一般通常按抵押有效主張優(yōu)先受償權，
擔保法生效前保證期間如何明確：如果債權人已經(jīng)在法定訴訟時(shí)效期間內向主債務(wù)人主張了權利，使主債務(wù)沒(méi)有超過(guò)訴訟時(shí)效期間，但未向保證人主張權利的，債權人可以自本通知發(fā)布之日起6個(gè)月(自2002年8月1日至2003年1月31日)內，向保證人主張權利。逾期不主張的，保證人不再承擔責任。
2、抵押、保證并列問(wèn)題：既有自身提供抵押物擔�；虮ＷC問(wèn)題的，必須同時(shí)主張抵押擔保責任和保證責任，因為債權的受償有先后問(wèn)題，如果你放棄抵押物擔保，有可能導致保證的免除。
擬訂起訴材料中應注意的問(wèn)題：
1、 當事人：應盡量將所有違約方和應當承擔義務(wù)的主體列為當事人，避免遺漏，比如在抵押擔保中，注意是否有抵押物的共有人，再如有沒(méi)有加入的債務(wù)承擔，有無(wú)債權債務(wù)的轉讓?zhuān)袩o(wú)第三方單方承諾等都需注意。
2、 訴訟請求：×訴訟請求必須明確，包括哪個(gè)具體的當事人、承擔什么責任(比如說(shuō)擔保責任、賠償責任)，本金利息數額多少、利息如何計算(以什么為基數，從何時(shí)開(kāi)始計算至何時(shí)<有“暫計至”，特別注意“其余部分”一定要寫(xiě)上>按何種利率計算)×抵押擔保責任里面，抵押物的基本情況也一般注明
3、 作為原告來(lái)說(shuō)，訴訟請求中必須明確利息違約金的計算，避免被告以訴訟程序拖時(shí)間。
4、 事由方面：力求只寫(xiě)基本事實(shí)，對有爭議的事實(shí)，盡量一筆帶過(guò)，另外，盡量避免寫(xiě)適用具體的法律條款。
借款合同糾紛二：案例
山東省威海市環(huán)翠區人民法院
民 事 判 決 書(shū)
(2007)威環(huán)民二初字第628號
原告苗迎陽(yáng)，男，1965年4月17日出生，漢族，威海市慧緣擔保有限公司總經(jīng)理，住威海市環(huán)翠區文化東路4號。
委托代理人王傳福，威海市慧緣擔保有限公司職員。
委托代理人王成娟，威海市慧緣擔保有限公司職員。
被告威海金園制衣有限公司，住所地威海高技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區火炬路153號。
法定代表人董新禮，經(jīng)理。
被告董新禮，男，1962年11月19日出生，漢族，住威海市古寨東路308號樓402室。
原告苗迎陽(yáng)與被告威海金園制衣有限公司、董新禮借款合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告苗迎陽(yáng)之委托代理人王傳福、王成娟到庭參加訴訟。被告威海金園制衣有限公司經(jīng)本院傳喚，被告董新禮經(jīng)本院公告傳喚，均未到庭應訴。本案現已審理終結。
原告苗迎陽(yáng)訴稱(chēng)， 2007年4月30日被告威海金園制衣有限公司用信用證向交通銀行股份有限公司威海分行(以下簡(jiǎn)稱(chēng)銀行)申請貸款50萬(wàn)元，借款期間至2007年4月30日屆滿(mǎn)，山東慧緣擔保有限公司為其向銀行作了連帶責任保證。由于被告威海金園制衣有限公司與其交易伙伴修改了結算方式，不能歸還銀行的貸款。為維護銀行和擔保公司的信譽(yù)，原告同意借款給被告威海金園制衣有限公司515000元，被告威海金園制衣有限公司承諾5月10日歸還10萬(wàn)元，5月30日歸還415000元，被告董新禮為此作了保證。在約定的履行期間屆滿(mǎn)后，原告多次向二被告主張返還借款，而二被告至今未返還，故訴至法院，請求法院依法判令二被告返還借款515000元。
被告威海金園制衣有限公司未到庭答辯。
被告董新禮未到庭答辯。
經(jīng)審理查明，原告為證明被告向其借款的事實(shí)，向法庭提交2007年4月30日借款人處簽章為威海金園制衣有限公司、法定代表人處為董新禮簽字的兩份借據，其中一份的主要內容為：今收到苗迎陽(yáng)先生現金人民幣伍拾萬(wàn)元，用于償還銀行貸款的周轉。借款期限自2007年4月30日起，5月10日前后還拾萬(wàn)，余款肆拾萬(wàn)元在2007年5月30日前還清。逾期還款，除按威海農村信用社同期貸款利率的四倍支付逾期期間的利息外，還需按日處萬(wàn)分之五的比例，支付逾期還款的違約金。為保證還款，借款人存放兩張支票在出借人苗迎陽(yáng)先生處。(如5月10日不能歸還10萬(wàn)元，則5月30日的還款期限約定無(wú)效，苗迎陽(yáng)先生可隨時(shí)收回全部借款。)
另一份借據的主要內容為：今收到苗迎陽(yáng)先生現金人民幣 壹萬(wàn)伍千元，用于償還銀行貸款的周轉。借款期限自2007年4月30日起，在2007年5月30日前還清。逾期還款，除按威海農村信用社同期貸款利率的四倍支付逾期期間的利息外，還需按日處萬(wàn)分之五的比例，支付逾期還款的違約金。兩筆借款共計515000元。
原告為證明被告董新禮應當連帶承擔被告威海金園制衣有限公司借款515000元的還款責任，提交2007年5月25日承諾人處署名為董新禮的承諾書(shū)一份，其主要內容為：2007年4月30日，威海金園制衣有限公司向苗迎陽(yáng)先生借款515000元，原答應在5月10還款10萬(wàn)元，但金園制衣未能履約。作為該公司的法定代表人和實(shí)際所有人，在此鄭重承諾：我保證金園制衣公司在2007年6月10日前歸還全部借款，我個(gè)人愿為此保證。如果金園制衣公司不能按期還款，我愿意用我名下的所有財產(chǎn)為這筆借款作擔保。
在借款債務(wù)的履行期屆滿(mǎn)后，原告多次向二被告主張返還借款，但二被告均拒絕履行還款義務(wù)。故原告于2007年6月6日訴至法院，請求法院依法處理。
以上事實(shí)，有書(shū)證及當事人的庭審陳述在案佐證。
本院認為，原告向本院提交2007年4月30日兩份加蓋有被告威海金園制衣有限公司公章，法定代表人署名為被告董新禮的借據，在二被告經(jīng)本院合法傳喚未到庭應訴，也未對證據提出書(shū)面質(zhì)證意見(jiàn)的情況下，視為其放棄質(zhì)證權利，應認定被告威海金園制衣有限公司簽署借條向原告借款的事實(shí)確實(shí)存在。故應認定雙方存在借款合同關(guān)系，該合同系雙方當事人真實(shí)意思表示，應認定合法有效，雙方理應完全履行合同。
因雙方在借款合同中明確約定了借款至2007年5月30日屆滿(mǎn)，根據合同法的相關(guān)規定，被告威海金園制衣有限公司理應在借款履行期屆滿(mǎn)后返還借款，故原告要求被告返還借款515000元的訴訟請求，理由正當，本院應予以支持。
至于原告是否有權要求被告董新禮連帶承擔返還借款515000元的責任，本院認為，原告提交2007年5月25日署名為被告董新禮的承諾書(shū)，應認定被告董新禮簽署承諾書(shū)向原告保證被告威海金園制衣有限公司按期還款的事實(shí)確實(shí)存在。故應認定雙方存在借款保證合同關(guān)系，該合同系雙方當事人真實(shí)意思表示，應認定合法有效，雙方理應完全履行合同。根據我國擔保法的相關(guān)規定，連帶責任保證的債務(wù)人即本案的被告威海金園制衣有限公司在主合同規定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)沒(méi)有履行還款義務(wù)的，債權人即本案的原告可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人即本案的被告董新禮在其保證范圍內承擔保證責任。從被告董新禮簽署的承諾書(shū)中可以看出，其是為被告威海金園制衣有限公司向原告全部借款515000元所作的保證;因雙方未約定保證責任期間，按擔保法規定，被告董新禮應在主合同履行期屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月內承擔保證責任，而原告于保證期間已提起訴訟，即已主張保證責任，故原告要求被告董新禮連帶承擔償還借款515000元的保證責任的訴訟請求，于法有據，本院應予以支持。被告董新禮承擔責任后可向主債務(wù)人追償。
依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第二百零六條，《中華人民共和國擔保法 》第十八條、第三十一條之規定判決如下：
一、被告威海金園制衣有限公司償還原告苗迎陽(yáng)借款本金515000元;
二、被告董新禮連帶承擔被告威海金園制衣有限公司償還原告苗迎陽(yáng)借款本金515000元的付款責任，其承擔責任后可向被告威海金園制衣有限公司追償。
本判決于生效后十日內履行完畢。
如果被告未按本判決指定的期間履行金錢(qián)義務(wù)，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費4475元，訴訟保全費3095元，公告費560元，由二被告負擔。
本判決于生效后十日內履行完畢。
如不服本判決，可在判決書(shū)送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于山東省威海市中級人民法院。
審 判 長(cháng) 張 燕 春
審 判 員 陶 小 琳
代理審判員 王 小 平
二○○八年一月十日
書(shū) 記 員 李 云 飛
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