勞動(dòng)合同解讀：非全日制工

　　勞動(dòng)合同在明確勞動(dòng)合同雙方當事人的權利和義務(wù)的前提下，重在對勞動(dòng)者合法權益的保護，被譽(yù)為勞動(dòng)者的“保護傘”，為構建與發(fā)展和諧穩定的勞動(dòng)關(guān)系提供法律保障。作為我國勞動(dòng)保障法制建設進(jìn)程中的一個(gè)重要里程碑，勞動(dòng)合同法的頒布實(shí)施有著(zhù)深遠的意義。 為了完善勞動(dòng)合同制度，明確勞動(dòng)合同雙方當事人的權利和義務(wù)，保護勞動(dòng)者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩定的勞動(dòng)關(guān)系，制定本法。

　　【勞動(dòng)合同法解讀六十八】非全日制用工

　　第六十八條 非全日制用工，是指以小時(shí)計酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計不超過(guò)二十四小時(shí)的用工形式。

　　【解讀】本條是關(guān)于非全日制用工的規定

　　1994年勞動(dòng)法主要是以全日制勞動(dòng)關(guān)系為模式進(jìn)行設計和規范的，對非全日制勞動(dòng)關(guān)系沒(méi)有涉及。本條第一次以法律的形式對非全日制用工做出了規定。把非全日制用工納入勞動(dòng)合同法的調整范圍，有利于完善我國的勞動(dòng)合同制度，也使得靈活就業(yè)勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系有了法律認可的憑證，有利于維護這部分勞動(dòng)者的合法權益。

　　非全日制勞動(dòng)是靈活就業(yè)的一種重要形式。近年來(lái)，我國非全日制勞動(dòng)用工形式呈現迅速發(fā)展的趨勢，特別是在餐飲、超市、社區服務(wù)等領(lǐng)域，用人單位使用的非全日制用工形式越來(lái)越多。在我國促進(jìn)非全日制勞動(dòng)的重要意義，主要表現在以下幾個(gè)方面：首先，它適應企業(yè)降低人工成本、推進(jìn)靈活用工的客觀(guān)需要。在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，企業(yè)用工需求取決于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的客觀(guān)需要，同時(shí)，企業(yè)為追求利潤的最大化，也要盡可能降低人工成本。實(shí)際上，非全日制用工的人工成本明顯低于全日制用工。因此，越來(lái)越多的企業(yè)根據生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要，采用包括非全日制用工在內的一些靈活用工形式。

　　其次，促進(jìn)下崗職工和失業(yè)人員再就業(yè)。在勞動(dòng)力市場(chǎng)供過(guò)于求的矛盾十分尖銳、下崗職工和失業(yè)人員的就業(yè)競爭壓力較差的情況下，非全日制勞動(dòng)在促進(jìn)下崗職工和失業(yè)人員再就業(yè)方面發(fā)揮著(zhù)越來(lái)越重要的作用。

　　最后，有利于緩解勞動(dòng)力市場(chǎng)供求失衡的矛盾，減少失業(yè)現象。在勞動(dòng)力大量過(guò)剩、勞動(dòng)力供求關(guān)系嚴重失衡、就業(yè)機會(huì )短缺的背景下，企業(yè)實(shí)行非全日制用工制度，可以使企業(yè)在對人力資源的客觀(guān)需求總量不變的條件下，招用非全日制職工，可以給廣大勞動(dòng)者提供更多的就業(yè)機會(huì )。

　　非全日制用工屬于勞動(dòng)關(guān)系。根據本法第二條規定的本法的適用范圍，本條規定的非全日制用工只限于用人單位用工，而不包括個(gè)人用工形式。個(gè)人用工屬于民事雇傭關(guān)系，應受民事法律關(guān)系調整，但勞動(dòng)者通過(guò)依法成立的勞務(wù)派遣組織派遣為用人單位、家庭或者個(gè)人提供非全日制勞動(dòng)的應受勞動(dòng)合同法的調整。

　　勞動(dòng)社會(huì )保障部《關(guān)于非全日制用工若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規定：“勞動(dòng)者通過(guò)依法成立的勞務(wù)派遣組織為其他單位、家庭或個(gè)人提供非全日制勞動(dòng)的，由勞務(wù)派遣組織與非全日制勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)。”用人單位與非全日制勞動(dòng)者之間的關(guān)系，則符合勞動(dòng)關(guān)系的所有特征，雙方之間建立的是的勞動(dòng)關(guān)系，應受勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法的調整。

　　非全日制用工的計酬方式靈活多樣，以小時(shí)計酬為主，但不局限于以小時(shí)計酬。除了以小時(shí)計酬的形式以外，常見(jiàn)的計酬方式還有以日、周為單位來(lái)計酬或按件計酬。因為勞動(dòng)者可以在一個(gè)以上的用人單位勞動(dòng)從事非全日制勞動(dòng)，所以本條所規定的一般平均每日工作時(shí)間和每周工作累計時(shí)間，都是針對勞動(dòng)者在同一個(gè)用人單位勞動(dòng)所做出的，而并不是指勞動(dòng)者實(shí)際上平均每日的全部勞動(dòng)時(shí)間和每周累計的全部勞動(dòng)時(shí)間。

　　2003年5月30日，勞動(dòng)保障部頒發(fā)的《勞動(dòng)保障部關(guān)于非全日制用工若干問(wèn)題的意見(jiàn)》也對非全日制用工進(jìn)行規范�！兑庖�(jiàn)》規定“非全日制用工是指以小時(shí)計酬、勞動(dòng)者在同一用人單位平均每日工作時(shí)間不超過(guò)5小時(shí)累計每周工作時(shí)間不超過(guò)30小時(shí)的用工形式”。與該意見(jiàn)相比，勞動(dòng)合同法擴大了非全日制用工的計酬方式，縮短了關(guān)于非全日制用工的勞動(dòng)者在同一家用人單位的平均每日工作時(shí)間和累計每周工作時(shí)間的規定，更好地保護了非全日制用工的勞動(dòng)者的合法權益。勞動(dòng)合同法比《勞動(dòng)保障部關(guān)于非全日制用工若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的法律效力高，因此在勞動(dòng)合同法實(shí)施后，關(guān)于非全日制用工的界定應當以勞動(dòng)合同法的規定為準。

　　【勞動(dòng)合同法解讀六十九】非全日制用工勞動(dòng)合同

　　第六十九條　非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。

　　從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同;但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。

　　【解讀】本條是關(guān)于非全日制用工的勞動(dòng)合同訂立的規定

　　本條規定，非全日制用工可以訂立口頭合同，也就是說(shuō)，非全日制用工既可以訂立書(shū)面協(xié)議，也可以訂立口頭協(xié)議。

　　關(guān)于勞動(dòng)合同的形式，學(xué)界一直存在不同的意見(jiàn)，各國立法所采取的模式也不盡相同。在勞動(dòng)合同法頒布之前，我國地方立法和部門(mén)規章對非全日制勞動(dòng)合同形式的規定，大致可以分為三種模式：第一，要求采用書(shū)面形式。這種模式將非全日制勞動(dòng)合同限制在書(shū)面形式，是最為嚴格的。如《北京市非全日制就業(yè)管理若干問(wèn)題的通知》中規定，非全日制從業(yè)人員可以同時(shí)與兩個(gè)或多個(gè)用人單位訂立勞動(dòng)關(guān)系，用人單位與非全日制從業(yè)人員應當自用工之日起以書(shū)面形式訂立非全日制勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同一式兩份，雙方當事人各執一份。第二，一般要求采用書(shū)面形式,但合同期限在一個(gè)月以下的,可以采用口頭形式。這種模式根據合同期限決定合同形式，留有一定的靈活余地，如《江蘇省勞動(dòng)合同條例》中規定，訂立非全日制勞動(dòng)合同一般采用書(shū)面形式。勞動(dòng)合同期限在一個(gè)月以下的，經(jīng)當事人協(xié)商同時(shí)，可以訂立口頭勞動(dòng)合同。但勞動(dòng)者提出訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應當訂立書(shū)面合同。第三，允許采用書(shū)面形式和口頭形式。這是最為寬松的模式，但是就算是采用這種模式的地方，也往往將書(shū)面形式放在優(yōu)先的位置。例如，《成都市勞動(dòng)用工和社會(huì )保險管理暫行規定》中規定，從事非全日制工作的勞動(dòng)者，用人單位或雇主應與勞動(dòng)者以書(shū)面形式或其他形式簽訂非全日制勞動(dòng)合同;當事人一方提出采用書(shū)面形式的，應當采用書(shū)面形式。

　　考慮到實(shí)踐中存在大量非書(shū)面合同的勞動(dòng)關(guān)系和國際上通行的做法，為了更好地保持非全日制用工形式的靈活性以促進(jìn)就業(yè)，勞動(dòng)合同法采用了最為寬松的模式。

　　本條規定，從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上的用人單位訂立勞動(dòng)合同，即允許從事非全日制用工的勞動(dòng)者建立雙重或多重勞動(dòng)關(guān)系，這就突破了原勞動(dòng)法禁止建立多重勞動(dòng)關(guān)系的限制。勞動(dòng)者以非全日制的形式就業(yè)，不僅在一個(gè)單位的工作時(shí)間比標準工時(shí)少，而且其收入也往往低于全日制職工。因此，非全日制就業(yè)的人員不僅有可能產(chǎn)生從事兩種或兩種以上職業(yè)的愿望，而且也擁有可調劑安排的勞動(dòng)時(shí)間，他們與不同的用人單位建立雙重或多重勞動(dòng)關(guān)系的現象也就自然會(huì )出現。從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)用人單位訂立勞動(dòng)合同，從而形成勞動(dòng)關(guān)系;也可以與一個(gè)以上用人單位分別訂立勞動(dòng)合同，建立雙重或多重勞動(dòng)關(guān)系。

　　一些地方立法已經(jīng)突破了在全日制用工形式下禁止建立雙重或多重勞動(dòng)關(guān)系的限制，如上海市頒布的《上海市勞動(dòng)合同條例》中規定，非全日制勞動(dòng)者可以與用人單位建立雙重或多重勞動(dòng)關(guān)系。允許勞動(dòng)者建立雙重或多重勞動(dòng)關(guān)系有多方面的好處：第一，勞動(dòng)者可以增加收入;第二，用人單位可以降低用人成本;第三，有助于充分利用稀缺人才的特殊才能，加快經(jīng)濟和社會(huì )發(fā)展;第四，有助于使勞動(dòng)者得到多方面的鍛煉，成為復合型的高素質(zhì)人才。但是，訂立一個(gè)以上勞動(dòng)合同的，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立勞動(dòng)合同的履行，不得侵害到先訂立的勞動(dòng)合同。

　　【勞動(dòng)合同法解讀七十】非全日制用工不得約定試用期

　　第七十條　非全日制用工不得約定試用期。

　　【解讀】本條是關(guān)于非全日制用工不得約定試用期的規定。

　　勞動(dòng)合同法第十七條規定用人單位與勞動(dòng)者可以協(xié)商約定試用期，將試用期作為勞動(dòng)合同的約定條款，而不是必備條款。本條針對非全日制用工的特殊性，對勞動(dòng)合同法第十七條做出了限制性的規定，明確禁止非全日制用工約定試用期，更好地維護了非全日制勞動(dòng)者的權益。

　　勞動(dòng)合同的試用期，是指包括在勞動(dòng)合同期限內的，勞動(dòng)關(guān)系還處于非正式狀態(tài)，用人單位對勞動(dòng)者是否適合自己要求進(jìn)行了解的期限。一般而言，勞動(dòng)者在試用期內的勞動(dòng)報酬往往低于勞動(dòng)合同中約定對同一崗位的工資，以致于很多單位把試用人員當成廉價(jià)勞動(dòng)力，甚至利用試用期解除勞動(dòng)合同相對容易的特點(diǎn)，走馬燈式地更換試用人員,加重了勞動(dòng)關(guān)系的不確定性,也增加了勞動(dòng)者的經(jīng)濟負擔。非全日制用工本來(lái)就屬于靈活用工形式,勞動(dòng)關(guān)系的不確定性比全日制用工要強,而且非全日制勞動(dòng)者的收入也往往低于全日制職工,所以更應該嚴格控制試用期來(lái)加強對非全日制勞動(dòng)者的保護。

　　2003年5月30日勞動(dòng)保障部頒發(fā)的《關(guān)于非全日制用工若干問(wèn)題的意見(jiàn)》明確規定非全日制勞動(dòng)合同不得約定試用期。我國很多地方也都做出了相應的規定,例如《江蘇省勞動(dòng)合同條例》中規定非全日制勞動(dòng)合同的內容由當事人協(xié)商確定，應當包括工作時(shí)間和期限、工作內容、勞動(dòng)報酬、勞動(dòng)保護、勞動(dòng)條件等必備條款，但不得約定試用期。本條規定是以法律的形式首次明確提出非全日制勞動(dòng)不得約定試用期，在非全日制用工的試用期問(wèn)題上最大限度地維護了勞動(dòng)者的權益。對于用人單位，不得約定試用期就不能以勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件而與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。顯然,在非全日制用工形式下,用人單位在試用期的權利比在全日制用工形式下要受限制。但是，勞動(dòng)合同法第七十一條也對用人單位此項受限制權利進(jìn)行了救濟，即“非全日制用工雙方當事人任何一方均可隨時(shí)通知對方終止用工。終止用工不支付經(jīng)濟補償”，這就維護了用人單位的合法權益。

　　用人單位違反本法規定與非全日制用工的勞動(dòng)者約定了試用期的,應當承擔相應的法律責任。按照勞動(dòng)合同法第八十二條的規定，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令改正，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿(mǎn)月工資為標準，按已經(jīng)履行的試用期的期限向勞動(dòng)者支付賠償金。

　　【勞動(dòng)合同法解讀七十一】非全日制用工的終止

　　第七十一條　非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時(shí)通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償。

　　【解讀】本條是關(guān)于非全日制用工終止用工的規定。

　　非全日制用工的勞動(dòng)者和用人單位任何一方都可以隨時(shí)提出終止用工,終止用工應該通知另一方。通知可以采用書(shū)面形式，也可以采用口頭通知的形式。任何一方提出終止用工都不用向對方支付經(jīng)濟補償。

　　本條針對非全日制勞動(dòng)，對勞動(dòng)合同法第四章做出了突破性的規定。因為非全日制用工的突出特點(diǎn)就是它的靈活性，規定過(guò)多會(huì )限制這一用工形式的發(fā)展。為了更好地利用非全日制用工的靈活性，從而促進(jìn)就業(yè)，促進(jìn)勞動(dòng)力資源的優(yōu)化配置，勞動(dòng)合同法對非全日制用工的終止做出了比全日制用工更為寬松的規定。另外，需要注意的是，本條所指的“終止用工”既包括因勞動(dòng)合同期屆滿(mǎn)而導致的終止，也包括勞動(dòng)合同期沒(méi)有屆滿(mǎn)而解除勞動(dòng)合同的情形。

　　對于本條的規定，有觀(guān)點(diǎn)認為非全日制勞動(dòng)者在終止用工方面沒(méi)有得到與全日制勞動(dòng)者同樣的保護。給予用人單位可以隨時(shí)終止用工而不用支付經(jīng)濟補償的權利更容易造成用人單位為逃避勞動(dòng)責任，減少用工風(fēng)險和成本而大量使用非全日制勞動(dòng)者，從而加劇勞動(dòng)關(guān)系的不穩定，影響經(jīng)濟的發(fā)展。事實(shí)上，如何在保護勞動(dòng)者權益和保持非全日制用工靈活性以促進(jìn)就業(yè)之間達到一定的平衡，是各國關(guān)于非全日制用工立法中均面臨的問(wèn)題。在目前我國全日制用工仍然占絕對主流的情況下，適當考慮非全日制用工的特點(diǎn)及其促進(jìn)就業(yè)的積極意義，做出一些有利于這一用工形式發(fā)展的規定也是必要的。因此，盡管有可能帶來(lái)一些風(fēng)險，本條仍然在《勞動(dòng)保障部關(guān)于非全日制用工若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的基礎上，做出了更為寬松的規定�！秳趧�(dòng)保障部關(guān)于非全日制用工若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規定:“非全日制勞動(dòng)合同的終止條件，按照雙方的約定辦理。勞動(dòng)合同中，當事人未約定終止勞動(dòng)合同提前通知期的，任何一方均可以隨時(shí)通知對方終止勞動(dòng)合同;雙方約定了違約責任的，按照約定承擔賠償責任。”由于《勞動(dòng)保障部關(guān)于非全日制用工若干問(wèn)題的意見(jiàn)》屬于部門(mén)規章，而勞動(dòng)合同法屬于法律，按照立法法第七十九條規定，勞動(dòng)合同法的效力更高，所以在勞動(dòng)合同法實(shí)施后，關(guān)于非全日制用工終止用工方面的規定應當以勞動(dòng)合同法為準。

　　本條規定也是對非全日制用工不得約定試用期的一種救濟性規定。對用人單位來(lái)說(shuō),不得約定試用期就不能以勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件而與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。有了可以隨時(shí)通知勞動(dòng)者終止用工的權利，用人單位就算沒(méi)有試用期也可以同樣解除與不符合錄用條件的勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。同樣，對勞動(dòng)者而言，在試用期情況下可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同的權利也通過(guò)這一條規定得到了救濟。另外，在建立勞動(dòng)關(guān)系后，勞動(dòng)者也不再需要按照本法第三十七條的規定提前三十日以書(shū)面形式通知用人單位，而可以隨時(shí)以書(shū)面或口頭的形式提出終止用工。

　　【勞動(dòng)合同法解讀七十二】非全日制用工勞動(dòng)報酬

　　第七十二條　非全日制用工小時(shí)計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時(shí)工資標準。

　　非全日制用工勞動(dòng)報酬結算支付周期最長(cháng)不得超過(guò)十五日。

　　【解讀】本條是關(guān)于非全日制用工勞動(dòng)報酬的規定。

　　目前,我國一些地方針對非全日制用工形式靈活，勞動(dòng)關(guān)系多元化，主要按小時(shí)計酬等特點(diǎn)，制定并實(shí)施了與之相適應的小時(shí)最低工資標準來(lái)保障非全日制勞動(dòng)者的收入。2001年以來(lái)，北京、天津、江蘇等地陸續頒發(fā)了小時(shí)最低工資標準。

　　非全日制用工的用人單位應當按時(shí)足額支付非全日制勞動(dòng)者的工資，用人單位支付非全日制勞動(dòng)者的小時(shí)工資不得低于用人單位所在地人民政府規定的小時(shí)最低工資標準。

　　本條規定非全日制用工勞動(dòng)報酬結算周期最長(cháng)不得超過(guò)十五日。而2003年5月30日勞動(dòng)保障部頒發(fā)的《勞動(dòng)保障部關(guān)于非全日制用工若干問(wèn)題的意見(jiàn)》則規定非全日制用工的工資支付可以按小時(shí)、日、周或月為單位結算。勞動(dòng)合同法縮短了非全日制勞動(dòng)結算的最長(cháng)周期,不再允許以月為結算單位。

　　按照《勞動(dòng)保障部關(guān)于非全日制用工若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的規定,非全日制用工的小時(shí)最低工資標準由省、自治區、直轄市規定，并報勞動(dòng)保障部備案。確定和調整小時(shí)最低工資標準應當綜合參考以下因素：當地政府頒布的月最低工資標準;單位應繳納的基本養老保險費和基本醫療保險費(當地政府頒布的月最低工資標準未包含個(gè)人繳納社會(huì )保險費因素的，還應考慮個(gè)人應繳納的社會(huì )保險費);非全日制勞動(dòng)者在工作穩定性、勞動(dòng)條件和勞動(dòng)強度、福利等方面與全日制就業(yè)人員之間的差異。小時(shí)最低工資標準的測算方法為：小時(shí)最低工資標準=[(月最低工資標準÷20.92÷8)×(1+單位應當繳納的基本養老保險費和基本醫療保險費比例之和)]×(1+浮動(dòng)系數)

　　目前，在制定小時(shí)最低工資標準中最突出的問(wèn)題就是如何處理小時(shí)最低工資標準中是否直接包含應繳納的社會(huì )保險費的因素。在已經(jīng)出臺小時(shí)最低工資標準的地區,對這一問(wèn)題的處理辦法至少分為以下三種: 一是將應繳納的社會(huì )保險費直接納入小時(shí)最低工資標準(或小時(shí)最低勞動(dòng)報酬)之中。大連市于2001年10日規定:小時(shí)工的小時(shí)最低工資標準為5元。在制定這一標準時(shí)，已經(jīng)將小時(shí)工由個(gè)人承擔繳納社會(huì )保險費的因素考慮在內，即小時(shí)最低工資中包含應繳納的社會(huì )保險費。 二是將最低工資標準和個(gè)人應繳納的社會(huì )保險最低繳費額之和統稱(chēng)為“最低工資”，而不直接將社會(huì )保險費納入最低工資標準之中。江蘇省規定最低工資是指省人民政府公布的企業(yè)最低工資標準和依法應由個(gè)人繳納的社會(huì )保險(含養老，醫療，失業(yè))最低繳費額，要求各類(lèi)企業(yè)在執行最低工資時(shí)，應包括上述兩部分。三是不將社會(huì )保險繳費因素直接納入最低工資標準之中，但又在制定最低工資標準時(shí),間接地將個(gè)人承擔的社會(huì )保險繳費與最低工資標準掛鉤。規定最低工資標準是個(gè)人繳納社會(huì )保險費之后的實(shí)得工資收入。上海市于2001年8月6日頒布小時(shí)工小時(shí)最低工資標準為4元，其中不包括個(gè)人繳納的社會(huì )保險費。但上海市規定小時(shí)工的勞動(dòng)報酬包括工資和社會(huì )保險。如果用人單位按小時(shí)最低工資標準向小時(shí)工支付工資，那么小時(shí)工個(gè)人應繳納的社會(huì )保險費由用人單位支付，以確保小時(shí)工實(shí)際獲得的工資收入不低于最低工資標準。

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