合同案例：勞動(dòng)合同對無(wú)固定期限員不能約定任意解除權

　　【案例】：從新加坡來(lái)上海工作的吳女士因勞動(dòng)合同中約定了單位可隨意解除合同的條款而遭單位解雇，因此對簿公堂。近日，上海市第二中級人民法院對該案作出終審判決，維持此前上海市黃浦區人民法院作出的一審判決，撤銷(xiāo)單位作出的終止勞動(dòng)合同通知，恢復雙方勞動(dòng)關(guān)系至就業(yè)證截止日期，單位應支付工資等福利32.2萬(wàn)元。

　　3年前，吳女士接受一家外資銀行中國公司的工作要約，到上海擔任該行私人銀行部門(mén)的客戶(hù)顧問(wèn)。根據雙方勞動(dòng)合同的約定，吳女士與銀行簽訂了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，每月工資等福利4.6萬(wàn)元，銀行為其辦理2011年6月至2013年6月的外國人就業(yè)證。

　　在為期6個(gè)月的試用期內，吳女士的工作能力和業(yè)績(jì)得到了直屬領(lǐng)導和銀行方面的認可，并于2011年12月通過(guò)試用期考核后轉正。然而，在此后的工作中，由于經(jīng)手的一位客戶(hù)涉嫌犯罪，吳女士被卷入一場(chǎng)風(fēng)波。2012年5月，吳女士因涉嫌窩藏、包庇犯罪被公安機關(guān)取保候審。但此后關(guān)于其涉嫌犯罪的問(wèn)題一直沒(méi)有定論，單位向吳女士發(fā)出帶薪停職通知，要求其留在上海全力配合調查工作，并稱(chēng)帶薪停職并非紀律處分，公司將正常發(fā)放工資。

　　2012年12月，吳女士收到單位出具的決定終止勞動(dòng)合同的通知，表示將終止與吳女士的勞動(dòng)合同，終止日期為2012年11月30日。銀行解約的理由是：勞動(dòng)合同中約定的雙方可提前一個(gè)月通知對方或向對方支付一個(gè)月工資作為代通知金，終止勞動(dòng)合同。

　　吳女士認為自己在2012年11月向單位提交了病休證明單，處于醫療期內單位不能解除勞動(dòng)合同，而且勞動(dòng)合同中約定單位可隨意解除雙方勞動(dòng)合同的內容損害了她的合法權益。于是，吳女士將單位告上法庭，要求撤銷(xiāo)解除勞動(dòng)合同通知書(shū)，恢復勞動(dòng)關(guān)系，并支付自2012年12月1日以后至判決確定之日期間的工資福利。

　　庭審中，銀行辯稱(chēng)，根據《外國人在中國就業(yè)管理規定》，關(guān)于外籍員工的勞動(dòng)合同解除可按雙方的書(shū)面勞動(dòng)合同約定確定與履行。銀行按照勞動(dòng)合同的約定，終止與原告的勞動(dòng)合同符合法律規定。至于吳女士提出的醫療期間用人單位不得解除勞動(dòng)合同，銀行認為，該規定并不適用于銀行與吳女士的約定解除情形。

　　法院審理后認為，用人單位與外國就業(yè)者應本著(zhù)誠實(shí)信用、公平合理的原則確定各自勞動(dòng)權利義務(wù)。解除勞動(dòng)合同涉及到就業(yè)者的基本勞動(dòng)權利，因此不能以簽訂勞動(dòng)合同的形式賦予用人單位對無(wú)固定期限的就業(yè)者行使任意解除權。單位與吳女士約定在六個(gè)月試用期滿(mǎn)后，可隨意解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的內容，損害了吳女士的合法權益，不能作為單位合法解除勞動(dòng)合同的依據。同時(shí)，單位在吳女士因客戶(hù)涉嫌犯罪，而接受調查、停止工作之后出現身體狀況不佳并需要進(jìn)一步治療的情況下徑行解除與吳女士的勞動(dòng)關(guān)系，未體現對患病員工的人文關(guān)懷，且沒(méi)有法律依據。據此，吳女士要求恢復雙方簽訂的勞動(dòng)合同關(guān)系，理由正當，應予支持。

　　【評析】：自由協(xié)商并非沒(méi)有邊界

　　在普通的勞動(dòng)關(guān)系中，除法律規定的幾種情形外，用人單位不得隨意解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系，這是與勞動(dòng)法律法規保護弱勢勞動(dòng)者的立法精神相一致的。但在涉外勞動(dòng)關(guān)系中，外籍勞動(dòng)者與用人單位之間具有更大的平等性，因此根據《外國人在中國就業(yè)管理規定》的規定，涉外勞動(dòng)關(guān)系更突出意思自治的靈活性，即除了工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛生以及社會(huì )保險四項內容須按照國家標準執行，其余方面，給予雙方更大的自由協(xié)商空間。

　　“但這種自由協(xié)商并非沒(méi)有邊界。”據黃浦區法院民一庭法官徐婷姿介紹，考量單位與外籍勞動(dòng)者之間在法律之外約定的條款是否有效時(shí)還應考慮意思自治的邊界問(wèn)題。

　　首先，協(xié)商不得違反法律的基本精神�！锻鈬�人在中國就業(yè)管理規定》作為部門(mén)規章，必定不能違背勞動(dòng)合同法的立法精神。如果允許用合同約定的方式任意降低或規避法律給予勞動(dòng)者的權利保護，那么勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法的有關(guān)限制用人單位單方解除權的規定將失去意義。同時(shí)，本案中，在員工醫療期內單位單方解除勞動(dòng)關(guān)系，還違反了法律禁止性規定。

　　其次，協(xié)商不得明顯違反公平合理、誠實(shí)信用原則。本案中，用人單位一方面與勞動(dòng)者約定了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，并適用六個(gè)月的最長(cháng)試用期，另一方面卻約定了提前一個(gè)月的任意單方解除權，明顯與無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的穩定性相悖。此種約定，顯然對勞動(dòng)者不公平，未能平衡勞資雙方的利益，違反了公平誠信原則，不應得到司法的認可。

　　徐婷姿還指出，由于外籍勞動(dòng)者在中國就業(yè)需要辦理外國人就業(yè)證，因此，恢復勞動(dòng)關(guān)系的期限受到勞動(dòng)合同約定期限和外國人就業(yè)證期限的雙重限制。本案中，吳女士在滬的外國人就業(yè)證有效期截止至2013年6月30日，因此法院判決勞動(dòng)關(guān)系也只能恢復到該日。

　　近年來(lái)，外籍人員在中國就業(yè)的情況越來(lái)越普遍，由此所引發(fā)的涉外籍員工勞動(dòng)爭議案件呈逐年上升趨勢。但與此相對的卻是我國關(guān)于處理涉外勞動(dòng)爭議的法律規定尚不夠清晰完善，部分政策法規還存在著(zhù)滯后的問(wèn)題。

　　我國現有的勞動(dòng)法律均未明確涉及外國人就業(yè)問(wèn)題，而專(zhuān)門(mén)處理外國人在中國就業(yè)的層級最高的指導性文件《外國人在中國就業(yè)管理規定》，直到2011年修訂時(shí)，關(guān)于法律適用上的表述仍為：用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動(dòng)爭議，應按照《中華人民共和國勞動(dòng)法》和《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調解仲裁法》處理。“由此造成2008年1月1日起施行的我國勞動(dòng)合同法是否適用、是全部適用還是部分適用等問(wèn)題存在一定的分歧。”對此，徐婷姿認為，在目前涉外勞動(dòng)關(guān)系法律適用不夠清晰的情況下，可運用勞動(dòng)法律基本精神和公平誠信原則框定雙方意思自治的邊界，以求得雙方利益的平衡。

　　《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》規定的可以解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同14種情形：

　　《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》集中表述了訂立和解除固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同的有關(guān)內容。針對社會(huì )上存在的關(guān)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同是 “鐵飯碗” “終身制”的誤解，《條例》歸納了勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的13種情形和用人單位可以解除勞動(dòng)合同的14種情形。雖然這些情形在 《勞動(dòng)合同法》中都有規定，但 《條例》采用集中表達的方式，更加明確了只要符合法定條件，用人單位和勞動(dòng)者都可以依法解除包括無(wú)固定期限勞動(dòng)合同在內的各類(lèi)勞動(dòng)合同。

　　依據《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》規定，以下14種情形下用人單位可以依照勞動(dòng)合同法規定的條件、程序，與勞動(dòng)者解除固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。這14種情形正是企業(yè)裁員的最主要的依據。

　　(一)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致的;

　　(二)勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的;

　　(三)勞動(dòng)者嚴重違反用人單位的規章制度的;

　　(四)勞動(dòng)者嚴重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

　　(五)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;

　　(六)勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的;

　　(七)勞動(dòng)者被依法追究刑事責任的;

　　(八)勞動(dòng)者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿(mǎn)后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

　　(九)勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;

　　(十)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內容達成協(xié)議的;

　　(十一)用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規定進(jìn)行重整的;

　　(十二)用人單位生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴重困難的;

　　(十三)企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的;

　　(十四)其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行的。

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