關(guān)于國際商事仲裁協(xié)議的探討與了解
引導語(yǔ)： 國際商事仲裁協(xié)議必須采取書(shū)面形式，這為大多數國家所確認，成為現代國際商事仲裁法的一項統一性要求。今天，小編跟大家一起來(lái)深入了解一下，從仲裁協(xié)議的承認和執行的角度，探討關(guān)于國際商事仲裁協(xié)議的書(shū)面形式的法律效力。
在國際商事仲裁中，各國一般都要求仲裁協(xié)議必須具備書(shū)面形式�！都~約公約》專(zhuān)門(mén)就仲裁協(xié)議書(shū)面形式作出規定：“書(shū)面協(xié)定者，為當事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)定。”其條文所稱(chēng)“函電”當時(shí)僅僅包括了信件、電報和電傳�！妒痉斗ā返�7條第2款在仲裁協(xié)議的“書(shū)面”要求方面較之《紐約公約》有新的突破，表現在：
第一，書(shū)面的仲裁協(xié)議包括了通過(guò)能夠“提供協(xié)議記錄的其他電訊手段”訂立的仲裁協(xié)議;
第二，雙方提交仲裁文件和不對仲裁管轄提出異議的行為可以作為認定雙方之間存在書(shū)面的仲裁協(xié)議的依據。
一、聯(lián)合國國際貿易法委員會(huì )仲裁工作組第32屆會(huì )議討論了“書(shū)面形式”的仲裁協(xié)議和電子商務(wù)的問(wèn)題，工作組普遍認為為了促進(jìn)電子商務(wù)運用于國際貿易并讓當事人自行商定在電子商務(wù)領(lǐng)域中使用仲裁手段，《紐約公約》第2條第2款應解釋為包括《電子商務(wù)示范法》第2條界定的電子通訊手段。于是，在符合公約所確立的支持仲裁的精神的前提下，國際上對“書(shū)面形式”作為擴大的理解，這主要表現在以下幾個(gè)方面：
(一)、不存在雙方當事人簽署的書(shū)面協(xié)議
例如，合同是通過(guò)某一經(jīng)紀人締結的，經(jīng)紀人發(fā)出了表明雙方已同意的內容的合同文本，其中包括了仲裁條款，但當事人雙方并沒(méi)有任何直接的書(shū)面聯(lián)系;又如，載有仲裁條款的合同是在當時(shí)一方提議的合同案文的基礎上形成的，而另一方并未以書(shū)面形式明示接受，但該另一方在后來(lái)的通信、發(fā)票或信用證上提及該合同;再如，在口頭協(xié)議中提到一系列書(shū)面條款，這些書(shū)面條款是標準形式的，其中含有仲裁協(xié)議。按照傳統的理解，“書(shū)面”常常意味著(zhù)簽字�，F在的國際仲裁實(shí)踐已不要求仲裁協(xié)議必須經(jīng)各方當事人簽署，一些國家的立法也明確規定此點(diǎn)。如英國《1996年仲裁法》第5條規定，仲裁協(xié)議以書(shū)面形式達成，無(wú)論當事人簽字與否。
(二)、通過(guò)推定認定仲裁協(xié)議的成立
例如，按照《紐約公約》，仲裁協(xié)議可由當事人以互換通訊的方式達成�；Q往往意味著(zhù)一來(lái)一往，一方要約，另一方承諾。也就是說(shuō)，默示接受仲裁協(xié)議是不可行的。但最近的司法及仲裁實(shí)踐表明，一方發(fā)出了包含仲裁條款的要約，另一方未作答復但履行了合同，視為接受了仲裁協(xié)議。又如，相同的當事雙方在交易過(guò)程中訂立了一系列的合同，以往的合同成載入有效的仲裁協(xié)議，但所涉的合同并沒(méi)有簽字的書(shū)面憑證，或沒(méi)有就該合同交換過(guò)書(shū)面意見(jiàn)。再如，提單上以提及方式包含該租船合同的條款以及含有仲裁條款的提單沒(méi)有經(jīng)過(guò)發(fā)貨人或隨后的提單持有人簽字。在立法上，受到《示范法》的影響，無(wú)論是英美國家，還是大陸法系國家，越來(lái)越多的國家規定，在訴訟或仲裁程序中，對案件的實(shí)體問(wèn)題進(jìn)行討論，即可彌補仲裁協(xié)議形式上的任何缺陷。也有一些國家這樣規定，在訴訟或仲裁程序的文件交換中，一方聲稱(chēng)存在仲裁協(xié)議，另一方在回復中沒(méi)有提出異議，仲裁協(xié)議即成立。
(三)、只要有書(shū)面證據證實(shí)，口頭形式也可達成仲裁協(xié)議
這一變化，使口頭形式的仲裁協(xié)議與書(shū)面形式的仲裁協(xié)議之間的區別縮小了，有助于《紐約公約》擴大適用范圍。英國《1996年仲裁法》，香港《仲裁(修訂)條例》(2000年)都規定，仲裁協(xié)議有書(shū)面證據證實(shí)，即被視為具備書(shū)面形式。
(四)、“書(shū)面形式”的其他表現
基于技術(shù)的最新發(fā)展，國際上對“書(shū)面”的解釋也相應擴大，即“書(shū)面”不等于“書(shū)寫(xiě)”，刻錄于有形介質(zhì)或儲存在電子或其它介質(zhì)上，能以可感知的形式重新恢復的信息，都被認為具備書(shū)面形式，不但是電子郵件，甚至錄音，都可能被認為具備書(shū)面形式。英國《1996年仲裁法》，香港《仲裁(修訂)條例》(2000年)及美國2000年《統一仲裁法》等。都是如此，另外，包括1996年聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》在內，一些立法雖然不是專(zhuān)門(mén)的仲裁立法，但對“書(shū)面形式”也作了擴大解釋?zhuān)娮佑嵪⒃诜缮媳灰暈榕c紙質(zhì)文書(shū)功能等同。仲裁協(xié)議也是一種合同，如果解決了普通合同的形式問(wèn)題，實(shí)際上也是解決了仲裁協(xié)議的形式問(wèn)題。
(五)、在確認仲裁協(xié)議效力時(shí)“盡量使其有效原則”得到廣泛承認
采用這一原則的典型是瑞士1987年《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》，該法第178條規定了數種可適用于仲裁協(xié)議的法律，只要符合其中之一，仲裁協(xié)議即是有效的。司法實(shí)踐中，在認定仲裁協(xié)議效力時(shí)，跨國法律觀(guān)念也得到應用。法國法院在Khoms EI Mergeb v.Dalico一案中認為，仲裁協(xié)議受到當事人的共同意愿支配，而沒(méi)有必要適用某一特定國家的法律。仲裁實(shí)踐中，也有仲裁員適用國際貿易慣例和需要的客觀(guān)標準及當事人公平合理的期望與共同意愿等主觀(guān)標準，作為確定仲裁協(xié)議有效的依據。正如一位仲裁法專(zhuān)家所言，仲裁協(xié)議的內容可以很簡(jiǎn)單，只要反映了當事人的仲裁意愿即可，重要的是出現了“仲裁(arbitration)”兩個(gè)字。
二、國際商事仲裁協(xié)議有效性的國內立法評析
我國《仲裁法》第七章專(zhuān)門(mén)規定了涉外仲裁的相關(guān)問(wèn)題，而根據第65條的規定，《仲裁法》第三章(第16—20條)有關(guān)仲裁協(xié)議有效性的規定當然適用于國際商事仲裁協(xié)議。同時(shí)，有關(guān)問(wèn)題也可參照適用2006年9月8日生效的《最高人民法院關(guān)于適用若干問(wèn)題的解釋》(以下稱(chēng)《解釋》)。
1.形式要件的立法評析
《仲裁法》第16條明確規定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書(shū)面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。”《解釋》第1條明確了仲裁法第十六條規定的“其他書(shū)面形式”的仲裁協(xié)議，包括以合同書(shū)、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等形式達成的請求仲裁的協(xié)議�？梢�(jiàn)，我國對于“書(shū)面形式”的規定較為寬松，對“書(shū)面”的解釋符合國際上的普遍作法，順應了現代國際商事交易發(fā)展的潮流。
2.實(shí)質(zhì)要件的立法評析
我國仲裁立法中未直接規定當事人的行為能力乃構成有效國際商事仲裁協(xié)議的要件之一，只有結合《民法通則》的相關(guān)規定方能推得。、
3.無(wú)效國際商事仲裁協(xié)議的立法規定
《仲裁法》第17條從反面規定了屬于無(wú)效仲裁協(xié)議的情形，即：“(一)約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁范圍的;(二)無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議;(三)一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的。”其中第一種情形直接違反了仲裁協(xié)議有效要件之一的仲裁事項可仲裁性;第二種情形不符合對當事人行為能力的要求;第三種情形則將國際商事仲裁協(xié)議置于虛假的意思表示之下，未體現雙方當事人請求仲裁的真實(shí)意思表示，因而都屬無(wú)效。
另外，《仲裁法》第19條第1款規定：“仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無(wú)效，不影響仲裁協(xié)議的效力。”可見(jiàn)，仲裁協(xié)議有效性獨立于規定實(shí)體權利義務(wù)的合同的效力。
4.確定國際商事仲裁協(xié)議有效性與否的管轄權
《仲裁法》第20條規定了確定仲裁協(xié)議效力的管轄權，“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會(huì )做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會(huì )做出決定，另一方請求人民法院做出裁決的，由人民法院裁定。”依據該條規定，仲裁委員會(huì )及法院當都可以作為確認仲裁協(xié)議效力的機構，但在確認國際商事仲裁協(xié)議有效性方面，法院相對于仲裁委員會(huì )具有一定的司法優(yōu)先權，這也是“司法最終決定原則”的具體體現。但該條并未就由何地的哪一級法院對爭議進(jìn)行管轄做出明確規定。有學(xué)者提出，仲裁委員會(huì )所在市的中級人民法院是最合適的管轄法院。但當事人選擇的仲裁委員會(huì )與當事人住所及商業(yè)活動(dòng)可能毫無(wú)聯(lián)系，若由仲裁地法院來(lái)管轄，似有諸多不妥之處。且結合《民事訴訟法》中所確定的法院級別管轄與地域管轄的一般原則，當事人若欲通過(guò)仲裁地法院裁定的方式來(lái)認定有關(guān)仲裁協(xié)議的效力，將不可避免地產(chǎn)生一系列矛盾。究竟該由何地何級法院管轄，仍須待今后做進(jìn)一步的探討。
作為一種隨現代商人的緣起而誕生的制度，國際商事仲裁制度在充分尊重意思自治、倡導爭議解決的對話(huà)性、解決程序的高效性等方面都彰顯著(zhù)其獨特的價(jià)值與功能�，F代國際商事交易的發(fā)展促就了國際商事仲裁制度的演進(jìn)，如果說(shuō)原始社會(huì )的私力救濟還只是人類(lèi)在野蠻狀態(tài)下的一種無(wú)奈的選擇，那么，現代國際商事仲裁制度的發(fā)展則是人類(lèi)對自身理性信賴(lài)的回歸。它是繼訴訟機制之后的一種新的爭議解決方式，其存在的價(jià)值在于為人類(lèi)提供了新的非權力救濟的制度模式，促進(jìn)了文明的多元化發(fā)展。
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