房屋拆遷權的濫用與預防

　　摘要：房屋拆遷權的行使是否合法，是一個(gè)被立法和理論研究遺忘的問(wèn)題，其合法性應從實(shí)體要件和程序要件兩個(gè)方面評定。拆遷行為是否符合社會(huì )公共利益，是判定拆遷是否符合實(shí)體要件，以及是否被濫用的唯一標準。公共利益的層次性，是解決房屋拆遷權沖突的法理依據。行政救濟是房屋拆遷權合法的程序要件，應當在房屋拆遷前實(shí)施行政聽(tīng)政制度，并允許拆遷當事人提出行政復議和行政訴訟。

　　關(guān)鍵詞：房屋拆遷;濫用;預防;公共利益;行政救濟

　　1998年6月，河南省鄭州市發(fā)生的一起住戶(hù)狀告市政府拆遷糾紛案，就是針對拆遷行為的合法性引發(fā)的。為了闡述對房屋拆遷權濫用與預防研究的現實(shí)意義，我們簡(jiǎn)略介紹一下此案案情。

　　1998年3月，《河南商報》登載了鄭州市將興建裕達文化廣場(chǎng)，并將拆除鄭州市裕達國貿大廈旁邊的五幢樓房的消息。水利部水工金屬材料結構質(zhì)量檢測中心(以下稱(chēng)水工檢測中心)所購買(mǎi)的裕達花園17號、18號商品樓名列其中。裕達文化廣場(chǎng)采取政府和港資合作的方式興建，政府出資1000萬(wàn)元，港資河南裕達置業(yè)有限公司出資5000萬(wàn)元。此兩幢樓的住戶(hù)(水工檢測中心職工)向拆遷人"鄭州市裕達廣場(chǎng)工程建設指揮部"(以下稱(chēng)指揮部)提出了數個(gè)問(wèn)題，均未獲答復。隨后，指揮部張貼了《城市房屋拆遷公告》，正式開(kāi)始拆遷。住戶(hù)認為，裕達廣場(chǎng)雖名為公益事業(yè)，實(shí)質(zhì)上更多是裕達公司借用政府行政手段，為改善其所有的裕達國貿大廈周邊環(huán)境從而促使其銷(xiāo)售和升值而進(jìn)行的商業(yè)運作。住戶(hù)進(jìn)而認為，政府規劃、拆遷房屋的行政行為的合法性存在問(wèn)題，遂向河南省高級人民法院提起行政訴訟，狀告鄭州市政府、鄭州市城市規劃管理局、鄭州市拆遷辦等單位，要求撤銷(xiāo)其對17號、18號商品樓的拆遷決定。而市政府方面認為，裕達廣場(chǎng)的建設是為了改善城市投資環(huán)境、創(chuàng )建衛生城市和園林城市而實(shí)施的城市建設的一部分，城市規劃法賦予了市政府權力，任何單位和個(gè)人必須服從政府根據城市規劃作出的調整用地的決定〔1〕。

　　顯然，房屋拆遷權是否被濫用是本案爭執的焦點(diǎn)。其中，政府的拆遷行為程序是否合法以及是否為了公共利益的需要，是兩個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。

　　上述案例，突出表現在如何評定拆遷行為在實(shí)體上和程序上都具有合法性上，即拆遷行為實(shí)體上應符合什么標準才是合法(而不是看是否有合法的審批機關(guān)的正式批文)，并應同時(shí)履行什么樣的法律程序(不應拘泥于現有規定程序)才能有效。這是一個(gè)重大理論問(wèn)題，是解決拆遷權本身合法性的切入點(diǎn)。

　　一、 拆遷權實(shí)體合法的唯一標準——社會(huì )公共利益

　　房屋拆遷權的核心在于它的強制力，它不需被拆遷人同意就能夠產(chǎn)生法律效力。由于這項權力的行使以國家權力作為后盾并涉及私人房屋所有權的保護，因此，防止該項權力的濫用，便成為判定拆遷權行使合法性的關(guān)鍵。而為了判定拆遷權是否被濫用，應當首先在法律上設置一個(gè)標準，用以評判一項具體的拆遷行為是否合法。這項標準就是"社會(huì )公共利益".因此，"社會(huì )公共利益"又成了評判房屋拆遷權是否合憲以及是否被濫用的唯一標準，而且在房屋強制拆遷與保護房屋所有權和土地權利的利益沖突中，也成為了十分有效的"平衡劑".

　　1.關(guān)于"公共利益"的涵義

　　盡管"社會(huì )公共利益"對房屋拆遷法律制度的設立至關(guān)重要，但我國目前迄今尚無(wú)一個(gè)統一的界說(shuō)。不管在立法上，還是在學(xué)理解釋上，"社會(huì )公共利益"的概念都是不確定的，造成了人們認識上的偏差。這是導致房屋拆遷權被濫用的客觀(guān)因素。與"社會(huì )公共利益"相似的一個(gè)概念是"公共性目的".關(guān)于"公共性目的"涵義之解釋?zhuān)�曾�?jīng)歷了一個(gè)發(fā)展過(guò)程。為了限制土地征用權的濫用，外國的一些法院將"公共性目的"解釋為"公共的使用"，即代表公共利益的主體的使用。然而，這一解釋卻在實(shí)踐中產(chǎn)生了許多問(wèn)題。如果只有代表公共利益的主體的使用才能具有"公共性目的"，那些不代表公共利益的主體就會(huì )被排除在外。而且，事實(shí)上，代表公共利益的主體的范圍在實(shí)踐中也不易明確界定。有些主體所代表的利益既有"公共利益"的成分，又有"非公共利益"的成分，這類(lèi)主體是否可以進(jìn)行土地征用呢?因此，各國立法和判例便開(kāi)始使用"公共利益"的提法，以進(jìn)一步確定土地征用權合法的標準�，F在，大多數國家和地區的立法都認為，"公共利益"應包括兩層涵義：一是須有公共使用的性質(zhì)，二是須有公共利益的用途。

　　在立法上，一些國家和地區以列舉的方式規定"公共利益"的范圍。如香港，其《收回官地條例》和《土地征用條例》同時(shí)規定，官地收回和征用土地須以"公共用途"為目的，并規定以下幾種情況的"收回"和"征用"屬于"公共用途"：(1)為使物業(yè)欠佳的衛生情況得以改善，或重新修建經(jīng)改善了衛生情況的居所或建筑物;(2)由于建筑物接近或連接其他建筑物，嚴重干擾空氣流通或建筑物的狀況不適合人居住;(3)與軍隊有關(guān)部門(mén)的任何用途;(4)總督會(huì )同行政局決定為公共用途的任何類(lèi)別用途而作的收回或征用〔3〕。前面已經(jīng)論述過(guò)，房屋拆遷產(chǎn)生的法律后果之一是導致土地權利流轉給拆遷人，這也是房屋拆遷的唯一目的。因此，房屋拆遷權的合法性應適用土地征用的合法性理論。在我國，"公共利益"的法律地位在立法中得到了確立。首先是《憲法》。該法第十條第三款規定："國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實(shí)行征用".其次是《土地管理法》。該法第二條第二款規定，"國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實(shí)行征用"，并同時(shí)在第58條第一款第(一)項規定，國家因為公共利益需要使用土地的，可以依法收回國有土地使用權。第三是《城市房地產(chǎn)管理法》。該法第19條規定，在特殊情況下，國家可以根據社會(huì )公共利益的需要，依照法律程序提前收回出讓土地使用權。第四是《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。該條例第42條規定，在特殊情況下，國家根據社會(huì )公共利益的需要，可以依法收回土地使用權。顯然，從憲法、法律到行政法規，"社會(huì )公共利益"都成為了征用土地、收回土地的前提條件，并且在概念使用上都是一致的。然而，在房屋拆遷立法上，這一立法宗旨卻悄然發(fā)生著(zhù)變化。新《城市房屋拆遷管理條例》(已于2001年11月1日生效實(shí)施)第二條規定："在城市規劃區內國有土地上實(shí)施房屋拆遷，并需要對被拆遷人補償、安置的，適用本條例".事實(shí)上，該條例就未對拆遷行為本身的合法性作出任何規定。相比而言，1991年《城市房屋拆遷管理條例》第二條"凡在城市規劃區內國有土地上，因城市建設的需要拆遷房屋及其附屬物的，使用本條例"的規定，將房屋拆遷的合法性界定為"城市建設需要"，卻更為明確�！冻鞘兴接蟹课莨芾項l例》第四條規定："城市私有房屋因國家建設需要征用拆遷時(shí)，建設單位應當給予房屋所有人合理的補償……".這里的"國家建設"與前述"城市建設"不是同一個(gè)概念。何謂"國家建設"，我們力圖從現有立法中去尋找一個(gè)詮釋它的依據。1999年1月1日前施行的《土地管理法》列專(zhuān)章規定"國家建設用地"，在第21條中對"國家建設" 作了這樣的限定，"國家為了進(jìn)行經(jīng)濟、文化、國防建設以及興辦社會(huì )公共事業(yè)"，并在第22條中進(jìn)一步詮釋?zhuān)簢�家進(jìn)行經(jīng)濟、文化、國防建設以及興辦社會(huì )公共事業(yè)的建設項目，只能是列入固定資產(chǎn)投資計劃或者按照規定準許建設的國家建設項目。因此，我們可以得出"并不是所有城市建設都是國家建設"的結論。對此，國家計委、原國家國土局《關(guān)于建設用地計劃管理暫行辦法》第16條規定："本辦法所稱(chēng)建設用地，包括國家、鄉(鎮)村集體建設和農村個(gè)人建房的新建、擴建、技改項目用地以及采掘、建材等行業(yè)的生產(chǎn)用地".該條進(jìn)一步解釋"國家建設用地"，"是指全民所有制和城鎮集體所有制單位以及上述單位同農村集體經(jīng)濟組織共同投資興辦的聯(lián)合企業(yè)，需要的各項建設用地".根據"公共利益"的含義進(jìn)行理解，國家建設行為總是以社會(huì )整體利益作為出發(fā)點(diǎn)的，社會(huì )整體利益本身就是"社會(huì )公共利益"，故國家建設本身就具有"公共利益"的性質(zhì)。因此，現行拆遷立法本身就存在不統一的問(wèn)題，在拆遷合法性規定上，宜采用"社會(huì )公共利益需要"或者"國家建設需要"的提法，而不宜不作任何規定。這樣既可以與土地征用、土地收回實(shí)體合法性要件一致，又可避免行政法規的立法與憲法、法律不一致。無(wú)論如何，拆遷立法的違憲都是不允許或應予糾正的。

　　前述案例中的建設項目，顯然屬于"城市建設需要"，應為"國家建設用地"范疇，具有"公共利益"性質(zhì)。

　　2.公共利益的層次性

　　不同性質(zhì)國家建設拆遷，其所代表的社會(huì )公共利益的層次性是不同的，這產(chǎn)生了公共利益的層次性問(wèn)題。按建設項目本身計劃審批的效力分類(lèi)，可將拆遷的公共利益分為三個(gè)層次：

　　其一，最高層次的公共利益。它是用國家預算內基本建設撥款進(jìn)行固定資產(chǎn)投資的項目用地拆遷具有的利益層次。通常表現為國家重點(diǎn)建設工程用地，如大型機場(chǎng)、鐵路等工程用地。

　　其二，中間層次的公共利益。它是地方用國家預算內各項機動(dòng)財力安排的基本建設固定資產(chǎn)投資項目用地拆遷具有的利益層次。通常表現為地方各級安排的地方重點(diǎn)建設項目，這類(lèi)用地為數不少。

　　其三，最低層次的公共利益。它是各地企事業(yè)單位用預算外資金、自籌資金和銀行貸款安排的基本建設項目拆遷用地具有的利益層次。通常表現為企事業(yè)單位利用自有資金安排生產(chǎn)和非生產(chǎn)性建設項目用地，以及政府批準或城市規劃統一安排的城市居民住宅建設用地。

　　上述最高層次和中間層次的公共利益建設用地拆遷，屬前述"國家建設用地"拆遷范疇，具有一般意義上的公共利益性，不會(huì )引起歧義，且得到了社會(huì )的普遍認同。而在最低層次的公共利益的建設用地拆遷中，顯然建設單位已經(jīng)多元化，已從計劃經(jīng)濟體制下純國有企業(yè)的單一主體，演變成了有集體企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)甚至外資企業(yè)參與的多個(gè)主體。國家通過(guò)這為數眾多的不同經(jīng)濟形式主體實(shí)現著(zhù)國家的經(jīng)濟建設目的。換言之，不管是國有企業(yè)，還是集體企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)，只要其拆遷用地一旦被納入了國家用地計劃，便成為了社會(huì )主義經(jīng)濟建設的組成部分。并且，商品經(jīng)濟體制本身也將各類(lèi)所有制的企業(yè)置于了獨立核算、自主經(jīng)營(yíng)和自負盈虧的生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者的法人地位。因此，不管是國有企業(yè)參與的建設項目，還是其他私營(yíng)、外資企業(yè)等參與的經(jīng)濟建設項目，都是以自身利益為其出發(fā)點(diǎn)的(在本質(zhì)上已沒(méi)有區別)，并反過(guò)來(lái)以提高人民物質(zhì)文化生活水平、服務(wù)于整個(gè)社會(huì )為最終歸宿。即使是城市居民住宅建設，也以此為己任。因此，最低層次的公共利益是間接的，在以生產(chǎn)資料公有制為主體的多種經(jīng)濟成分并存的社會(huì )主義初級階段是存在的。

　　3.公共利益的層次對房屋拆遷權的影響

　　我國房屋拆遷的公共利益的層次性，最終影響著(zhù)房屋拆遷權行使的基本規則，概括起來(lái)有以下三項：

　　其一，低層次的"公共利益"的房屋拆遷，應當滿(mǎn)足并服務(wù)于高層次的公共利益的拆遷。國家計委、原國家國土局《關(guān)于建設用地計劃管理暫行辦法》第三條在編制用地計劃應遵循的原則的第三項規定，"對各項建設用地實(shí)行統籌規劃，綜合平衡、保證重點(diǎn)、兼顧一般".原國家國土局《關(guān)于國家建設用地審批工作的暫行規定》第四條規定："建設項目用地實(shí)行計劃指標控制，首先保證國家重點(diǎn)建設項目……".此兩規定揭示了一個(gè)共同原則，即高層次公共利益的建設項目拆遷優(yōu)先于低層次的公共利益的建設用地拆遷高層次的公共利益建設項目拆遷用地計劃制約低層次的公共利益建設項目拆遷用地計劃。

　　其二，相同層次的"公共利益"的房屋拆遷計劃，無(wú)抵銷(xiāo)對方的效力。即同一層次的公共利益的建設需要拆遷同一處房屋時(shí)，應以向房屋拆遷主管部門(mén)提出拆遷申請的時(shí)間先后順序為準。為什么要確立這樣一項規則呢?首先，是反不正當競爭所需。如果不以這條規則作為處理應將拆遷許可證核發(fā)給哪一個(gè)申請人的依據，將會(huì )導致拆遷行為本身的不公平，也易滋生貪腐。其次，房屋拆遷主管部門(mén)是拆遷審批機關(guān)，計劃、規劃以及國土部門(mén)是從其他方面對建設項目進(jìn)行管理的，其對建設項目的立項審批、規劃許可以及用地批文并不能代替拆遷決定。以提交拆遷申請的先后順序作為核發(fā)拆遷許可證的事實(shí)依據，是符合房屋拆遷權的分配原則的。當然，所謂拆遷申請，還應當包括國家規定的建設項目批準文件。最后，土地使用制度本身要求土地使用權相對穩定，否則，就會(huì )造成同一目的層次的用地單位申請對對方進(jìn)行拆遷，這對保護土地使用權和房屋所有權是非常不利的。

　　其三，公共利益的層次越低，房屋拆遷權的強制力就越弱。據此，第一類(lèi)和第二類(lèi)拆遷具有最完整、最強大的強制力，第三類(lèi)拆遷的強制力則較弱。實(shí)踐中，第三類(lèi)拆遷比第一類(lèi)拆遷權更易濫用，在拆遷立法時(shí)應制定更為嚴密的方法予以預防，包括制訂對被拆遷人更為有利的補償辦法和公平、透明的拆遷決定程序，以防止拆遷人借政府之力、打公益之名、行私利之實(shí)，并監督拆遷主管部門(mén)公平依法行政。

　　二、 房屋拆遷權合法的程序要件——行政救濟

　　程序法與實(shí)體法一樣具有"獨立的價(jià)值".因而，在確立拆遷權本身應當具有的實(shí)體要件后，還有必要對拆遷權行使的方式、手續等程序進(jìn)行探究。

　　作為拆遷立法的法治化要求，法治原則理論和人權原則理論成為拆遷行政救濟的理論基礎。作為依法拆遷的方略，行政救濟的核心是依法辦事，并且，作為保護公民人身財產(chǎn)權的立法，必須以人權作為理論基礎。同時(shí)，我國《憲法》第五條規定："一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和社會(huì )團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究"，"任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權".第三十三條規定："中華人民共和國公民在法律上一律平等".上述規定為我國拆遷行政救濟的設立奠定了憲法基礎。學(xué)者認為，房屋拆遷行政救濟的途徑，是指行政相對人的合法權益受到違法或不正當具體行政行為侵犯時(shí)，法律所提供的補救渠道和途徑。

　　1. 房屋拆遷行政救濟的具體措施

　　行政復議和行政訴訟的對象是具體行政行為，對拆遷主管部門(mén)在房屋拆遷過(guò)程中拆遷權性質(zhì)的認定，直接關(guān)系著(zhù)行政復議和行政訴訟范圍的確定。將拆遷行為列為行政救濟的范圍，首先是基于房屋拆遷權的行使是具體行政行為的認識。理由主要有：其一，從職權上看，房屋拆遷權是一種由政府房屋拆遷主管部門(mén)依法行使的行政權力，具有不平等性和強制性，與拆遷主管部門(mén)依照法律法規的授權制訂規范性文件的抽象行政行為相區分。其二，房屋拆遷權是單方意思行為，不需管理相對人的合意，從而也將其與房屋拆遷立法這一抽象行政行為中的立法合意區分。第三，從結果來(lái)看，拆遷決定在外部表現形式上以決定、許可證等非規范性法律文件為存在方式，與抽象行政行為中的規范性文件相區分;從調整的對象來(lái)看，拆遷決定針對被拆遷人和拆遷人，可以反復適用，以區別于抽象行政行為中針對不特定人和事;從效力上看，拆遷決定針對現實(shí)存在的對象，以區別于抽象行政行為針對未來(lái)可能發(fā)生的不特定對象而生效。因此，按照《最高人民法院關(guān)于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》對"具體行政行為"的解釋?zhuān)�房屋拆遷決定顯然應當屬于具體行政行為的范疇。

　　其次是基于房屋拆遷權的行使行為是外部行政行為的認識。所謂外部行政行為，是指拆遷主管部門(mén)對拆遷行政事務(wù)進(jìn)行管理，與拆遷人和被拆遷人之間產(chǎn)生的一種行政管理行為。與外部行政行為對應的一個(gè)概念是內部行政行為，它是拆遷主管部門(mén)隊對內部行政事務(wù)進(jìn)行管理，與內部管理相對人產(chǎn)生的行政隸屬關(guān)系行為，如拆遷主管部門(mén)對內部違法違紀行為的政紀處分。

　　《行政復議條例》第二條規定："公民、法人和其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權益可以依照本條例向行政機關(guān)申請復議".而該條例第九條規定的行政復議案件的范圍，包括公民、法人和其他組織認為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證而行政機關(guān)拒絕頒發(fā)，以及"認為行政機關(guān)侵犯其他人身權、財產(chǎn)權的案件".《行政訴訟法》第二條規定："公民、法人和其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟".該法第11條規定的行政案件的范圍，包括公民、法人和其他組織認為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證而行政機關(guān)拒絕頒發(fā)，以及"認為行政機關(guān)侵犯其他人身權、財產(chǎn)權的案件".因此，我們有理由認為，如果拆遷申請人依法向拆遷主管部門(mén)申請頒發(fā)拆遷許可證而拆遷主管部門(mén)拒絕頒發(fā)，或者被拆遷人認為拆遷許可證的頒布不合法從而侵犯其合法財產(chǎn)權的，都可以申請行政復議或提起行政訴訟。

　　2. 聽(tīng)證程序

　　"聽(tīng)證"一般是指在國家機關(guān)作出決定之前，給有利害關(guān)系人提供發(fā)表意見(jiàn)的機會(huì )，對特定事項進(jìn)行置證和辯駁的程序。"聽(tīng)證"是行政機關(guān)行政決定的一個(gè)階段，屬于行政程序的組成部分，不是行政程序的全過(guò)程。

　　我國在頒布的《行政處罰法》中引進(jìn)了聽(tīng)證程序，確立了聽(tīng)證在行政程序中的法律地位。盡管聽(tīng)證程序只局限于行政處罰決定中，但它所確立的原則無(wú)疑為我們提供了一個(gè)保護拆遷行政相對人合法權益，監督拆遷主管部門(mén)在"社會(huì )公共利益"的實(shí)體前提下作出拆遷決定，以及規范拆遷當事人及其他人有關(guān)行為的有效方法。

　　按照《行政處罰法》的規定，聽(tīng)證程序在下列情況下進(jìn)行："行政機關(guān)作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷(xiāo)許可證或執照、較大數額的罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽(tīng)證的權利;當事人要求聽(tīng)證的，行政機關(guān)應當組織聽(tīng)證".顯然，聽(tīng)證程序有三個(gè)特征：一是階段性，即聽(tīng)證只是行政處罰的一個(gè)階段，而不是處罰的全過(guò)程。二是局部性，即并不是所有行政處罰都要舉行聽(tīng)證，只有對當事人的權益有較大影響的行政處罰才進(jìn)行聽(tīng)證。三是選擇性，即聽(tīng)證不是必經(jīng)程序，主動(dòng)權在于當事人。

　　我們認為，借鑒《行政處罰法》的做法，在房屋拆遷決定作出前進(jìn)行聽(tīng)證有重大現實(shí)意義：其一，為拆遷申請人和被拆遷人直接公開(kāi)地參與拆遷決定提供了機會(huì )。其二，它是消除和化解被拆遷人對拆遷決定潛在不滿(mǎn)情緒的重要手段，也是防止拆遷權濫用的措施。其三，聽(tīng)證是當事人的權利，而不是義務(wù)，設立聽(tīng)證程序不會(huì )妨礙行政效率。其四，聽(tīng)證既作為規范行政機關(guān)行為的措施，又作為行政機關(guān)手中的權力，故不會(huì )出現行政決定的拖延。

　　房屋拆遷決定中聽(tīng)證的參加主體應當包括：一是當事人及其代理人。它是指與拆遷決定有利害關(guān)系的拆遷人和被拆遷人。由于房屋拆遷牽涉面廣、人數眾多，可以借鑒集團訴訟的做法，推舉代表參加聽(tīng)證同時(shí)，為了幫助當事人了解房屋拆遷法律法規，還應允許當事人聘請律師參加聽(tīng)證。二是拆遷案件調查人員。三是其他聽(tīng)證參加人，包括鑒定人、翻譯人等。

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