非公開(kāi)信息交易罪
我國金融證券市場(chǎng)的發(fā)展較之國外雖起步較晚，但發(fā)展迅速。
金融犯罪的種類(lèi)也隨之呈現出多樣化、復雜化的發(fā)展特點(diǎn)。
其中，基金公司從業(yè)人員利用手中掌握的金融未公開(kāi)信息運用時(shí)間差低買(mǎi)高賣(mài)，做空交易市場(chǎng)的“老鼠倉”行為是其中的典型代表之一。
從相繼發(fā)生的許春茂案[1]、李旭利案[2]、季敏波案[3]、鄭拓案[4]，可見(jiàn)利用未公開(kāi)信息交易案件屢屢發(fā)生，且涉案人的交易金額和獲利數額越來(lái)越大。
刑法修正案增加利用未公開(kāi)信息交易罪具有一定現實(shí)性，然而，由于法律用語(yǔ)的抽象及法律規定的滯后，實(shí)踐中對該類(lèi)案件的認定仍然存在諸多困難。
例如，新近發(fā)生的許春茂案和李旭利案中在案件事實(shí)和證據搜尋方面就存在諸多問(wèn)題。
一、“未公開(kāi)信息”范圍的合理界定
(一)對涉案信息是否屬于“未公開(kāi)信息”的認定
利用未公開(kāi)信息交易罪的犯罪對象是“內幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息”(以下均稱(chēng)“未公開(kāi)信息”)。
“未公開(kāi)信息”作為一個(gè)新的刑法概念，與內幕交易罪中的“內幕信息”、侵犯商業(yè)秘密罪中的“商業(yè)秘密”不同，其范圍在刑法或其他規定中均具有不確定性。
司法實(shí)踐中，中國證監會(huì )通常會(huì )以出具“認定函”的形式認定涉案信息屬于“未公開(kāi)信息”，如在許春茂案中，“認定函”認定該案所涉及的“未公開(kāi)信息”是指許春茂擔任基金經(jīng)理期間，因管理紅利基金、均衡基金而掌握的有關(guān)投資決策、交易方面的重要信息，包括上述基金投資股票的名稱(chēng)、數量、價(jià)格、盈利預期及買(mǎi)賣(mài)時(shí)點(diǎn)等。
但由于認定函并非鑒定意見(jiàn)，僅屬公文書(shū)證，且沒(méi)有闡明認定上述信息為“未公開(kāi)信息”的理由，導致司法機關(guān)對涉案信息是否屬于“未公開(kāi)信息”的審查存在盲點(diǎn)。
當辯方以“未公開(kāi)信息沒(méi)有法定概念，將涉案信息認定為未公開(kāi)信息依據不足”為由進(jìn)行抗辯時(shí)，控方將難以反駁。
因此，如何在“認定函”的基礎上進(jìn)一步闡明涉案信息具有未公開(kāi)信息的基本特征是司法機關(guān)急需解決的難題。
(二)未公開(kāi)信息的內涵
我國《刑法修正案(七)》對未公開(kāi)信息的表述為“內幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息”。
有學(xué)者認為，未公開(kāi)的信息，是指對證券、期貨交易價(jià)格有重要影響的、非公開(kāi)的、內幕信息以外的信息，如本單位受托管理資金的交易信息、相關(guān)市場(chǎng)行情(如某機構或者個(gè)人大戶(hù)下單方向或者下單量的信息)、利率的變化、降低印花稅以及外匯政策或金融政策的改變等信息。
筆者認為，從刑法條文的表述上看，未公開(kāi)信息不是指所有尚未公開(kāi)及無(wú)法公開(kāi)的涉密信息，而是作為與內幕信息相對的一個(gè)概念。
因此，要對未公開(kāi)信息的范圍進(jìn)行界定，首先需明確內幕信息的范圍。
對于內幕信息，學(xué)界一般認為，是指為內幕人員所知悉、尚未公開(kāi)的可能影響證券、期貨市場(chǎng)價(jià)格的重大信息。
而內幕信息的范圍，依照法律、行政法規確定。
根據我國《證券法》和《期貨交易管理條例》的規定，內幕信息主要是指與上市公司本身有關(guān)的信息，如公司的重組計劃、公司高管人員的變動(dòng)、公司的重大合同、公司的盈利情況等對該公司證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響，按照有關(guān)規定應及時(shí)向社會(huì )公開(kāi)但還尚未公開(kāi)的信息。
從法律條文的規定看，對內幕信息范圍的界定采用的是概括加列舉的辦法，《禁止證券欺詐暫行辦法》第5條第2款列舉了26種構成內幕信息的重大信息。
除了可以明確知悉的列舉性規定，立法條文還采用了兜底性條款，即《證券法》75條第2款規定的第18種情形：國務(wù)院證券監督管理機構認定的對證券交易價(jià)格有顯著(zhù)影響的其他信息。
由于內幕信息本身的范圍也屬于浮動(dòng)和不確定狀態(tài)，使得直接從概念范圍上對與其相對的未公開(kāi)信息進(jìn)行探索也比較困難。
但是，根據內幕信息的列舉性規定可以首先確定的是未公開(kāi)信息一定是與上市公司無(wú)直接關(guān)聯(lián)的信息。
直接從概念范圍上定義比較困難，我們可以嘗試從立法宗旨上進(jìn)行推斷。
設立利用未公開(kāi)信息交易罪是為了打擊日益猖獗的基金“老鼠倉”行為。
所謂“老鼠倉”是指：“基金從業(yè)人員在使用基金管理公司所有的或者管理的資金拉升某只股票的股價(jià)之前，先用個(gè)人(包括其本人及其親屬、親朋好友)資金在低位買(mǎi)入該股票進(jìn)行建倉，待用基金管理公司所有的或者管理的資金將該只股票的股價(jià)拉升到高位后，將個(gè)人倉位的股票率先賣(mài)出進(jìn)而獲利的行為。
這種行為嚴重背離了基金從業(yè)人員所負有的誠實(shí)信用、忠實(shí)勤勉義務(wù)，極大地損害了廣大基金投資者的合法權益。
然而，內幕交易罪對“老鼠倉”行為無(wú)法規制，因為內幕信息是涉及上市公司的經(jīng)營(yíng)、財務(wù)或者對該公司證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開(kāi)的信息，而“老鼠倉”行為并未利用上市公司的內幕信息，利用的是其在執行職務(wù)過(guò)程中所獲悉的基金管理公司欲對哪只股票買(mǎi)入建倉的信息，因此，對這種行為并不能以?xún)饶唤灰鬃镞M(jìn)行刑事處罰。
正是在此背景下，為了彌補內幕交易罪規制范圍過(guò)窄的疏漏，刑法修正案增加了利用未公開(kāi)信息交易罪來(lái)懲處“老鼠倉”類(lèi)不正當投機行為。
設置該條刑法規范的目的在于懲治金融機構工作人員在違背信托義務(wù)的基礎上利用職務(wù)便利獲取的非公開(kāi)信息謀取個(gè)人利益的行為。
這種行為實(shí)質(zhì)上屬于背信罪的范疇。
因此，未公開(kāi)信息應當歸屬于金融機構而非特定交易所涉及的其他經(jīng)營(yíng)主體，實(shí)際上是“行為人所在的金融機構在投資決策、資本運作等過(guò)程中形成的未公開(kāi)信息”。
[7]因此，從立法意圖上推斷，可以將未公開(kāi)信息僅限于行為人所在的金融機構在資本運作方面形成的非公開(kāi)信息。
在對未公開(kāi)信息具體定義難以確定的情況下，從其基本特征方面對未公開(kāi)信息進(jìn)行抽象概括也可以勾勒出未公開(kāi)信息的大致輪廓。
由于利用未公開(kāi)信息交易罪與內幕交易罪規定在同一個(gè)刑法條文中且兩罪的立案追訴標準和法定刑完全相同，所以從刑法體系解釋的角度分析，未公開(kāi)信息與內幕信息在基本特征方面應具有相似性。
關(guān)于內幕信息的特征，眾學(xué)者對其表述雖不同，但一致認為有以下兩個(gè)特征：未公開(kāi)性(又稱(chēng)秘密性)與價(jià)格敏感性(又稱(chēng)重要性)。
1未公開(kāi)性。
所謂未公開(kāi)性，是指涉案信息在行為人從事相關(guān)交易時(shí)尚未被公布。
未公開(kāi)信息與內幕信息不同，后者屬于法定應公開(kāi)的信息，而前者并非屬于應當然公開(kāi)的信息，而且還包括一些商業(yè)秘密，[8]如證券交易所、證券公司掌握的機構投資者持倉量、新近建倉量、加倉減倉量、資金進(jìn)出量等具體交易數據即屬商業(yè)秘密。
因此，判斷涉案信息的未公開(kāi)性應結合信息的不同特點(diǎn)來(lái)認定。
首先，對屬于商業(yè)秘密的信息，只要證據能夠證明該信息不為公眾所知悉，能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權利人采取了保密措施，即可認定其具有未公開(kāi)性。
其次，對屬于應當公開(kāi)的信息，只需判斷該信息在行為人從事相關(guān)交易時(shí)是否已經(jīng)按照法定要求予以公布。
以公開(kāi)披露的基金信息為例，根據《證券投資基金信息披露管理辦法》第四章和第五章的規定，基金運作信息主要通過(guò)年度報告、半年度報告和季度報告等形式披露，基金發(fā)生的重大事件則需通過(guò)臨時(shí)報告予以披露。
因此，司法機關(guān)在認定涉案信息的未公開(kāi)性時(shí)，應先判斷涉案信息是以年度、半年度、季度報告還是以臨時(shí)報告的形式公布，再評價(jià)行為人從事證券、期貨交易時(shí)該信息是否已經(jīng)公布。
如在李旭利案中，交銀藍籌基金、成長(cháng)基金買(mǎi)入“工商銀行”、“建設銀行”股票的信息是以半年度報告的形式于2009年8月予以披露的，而李旭利從事相關(guān)交易的時(shí)間是在同年4月份，由此可以判斷該信息具有未公開(kāi)性。
2.價(jià)格敏感性。
所謂價(jià)格敏感性，也稱(chēng)重大性、實(shí)質(zhì)性，是指涉案信息一旦被實(shí)施或公布后對相關(guān)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響。
在刑法理論上，對于未公開(kāi)信息價(jià)格敏感性的認定標準，通常借鑒美國判例對于內幕信息實(shí)質(zhì)性的判斷方式，“如果存在這樣的充分可能性，即理性的投資者在購買(mǎi)或者出售證券時(shí)可能認為某一事實(shí)是重要的，那么該事實(shí)即具有實(shí)質(zhì)性”。
其考慮的要素包括：(1)理性投資者標準，即一般化、抽象化的主體標準，借此否定個(gè)別投資者或專(zhuān)業(yè)分析師的個(gè)別化反應。
(2)投資者的不同決定，即一般要求相關(guān)事實(shí)被披露后，有相當大的可能導致投資者的投資決定發(fā)生改變，即所謂的“實(shí)質(zhì)影響”發(fā)生。
[9]也就是說(shuō)，應該突出未公開(kāi)信息的價(jià)格影響力，未公開(kāi)信息會(huì )影響相關(guān)的交易價(jià)格，進(jìn)而對投資者是否愿意以當前的價(jià)格購買(mǎi)或者出售資產(chǎn)產(chǎn)生影響。
符合上述客觀(guān)標準的，才能適用利用未公開(kāi)信息交易罪追究非法交易者的刑事責任。
由于上述標準過(guò)于主觀(guān)、抽象且缺乏操作性，所以在實(shí)踐中司法機關(guān)往往通過(guò)事后客觀(guān)判斷的方式審查未公開(kāi)信息的價(jià)格敏感性，即以未公開(kāi)信息被實(shí)施或公布前后，證券、期貨交易價(jià)格是否發(fā)生顯著(zhù)變化為標準。
以基金管理公司買(mǎi)入或賣(mài)出股票為例，可先確定買(mǎi)入或賣(mài)出時(shí)該只股票的價(jià)格，再觀(guān)察買(mǎi)入或賣(mài)出后一段時(shí)間內該只股票的價(jià)格波動(dòng)情況，通過(guò)對前后價(jià)格的比較，并結合司法審計報告認定的行為人獲利或避損數額進(jìn)行綜合判斷。
如在李旭利案中，交銀藍籌基金、成長(cháng)基金于2009年4月7日和9日分別以3.6元和4元左右的價(jià)格大量買(mǎi)入“工商銀行”、“建設銀行”股票，后兩只股票價(jià)格一路上漲，最高漲幅均在50%以上;經(jīng)審計，李旭利獲利金額達1071余萬(wàn)元。
由此可見(jiàn)，交銀藍籌基金、成長(cháng)基金購買(mǎi)上述兩只股票的未公開(kāi)信息具有價(jià)格敏感性。
當然，司法機關(guān)并非證券、期貨專(zhuān)業(yè)機構，其對未公開(kāi)信息的價(jià)格敏感性只能作出形式審查，具體認定還可征詢(xún)具有專(zhuān)門(mén)知識的人，或者申請其出庭作出說(shuō)明。
二、對“違反規定”內涵的界定
(一)利用未公開(kāi)信息交易罪中的“違反規定”
刑法將“違反規定”作為本罪的構成要件，決定了違法性判斷是認定本罪的前提。
司法機關(guān)只有在明確規定具體范圍和內容的基礎上，才能根據前置性規范判斷利用未公開(kāi)信息交易行為的違法性。
然而，面對證券、銀行、保險等領(lǐng)域錯綜復雜的規范性文件，對規定的理解眾說(shuō)紛紜。
如有觀(guān)點(diǎn)主張，“違反規定”可比照《刑法》96條“違反國家規定”來(lái)認定，即包括違反全國人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規、規定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，而不包括違反其他規范性文件。
以李旭利案為例，辯方認為該案涉及的“規定”僅限于《證券投資基金法》，而該法并沒(méi)有規定利用未公開(kāi)信息進(jìn)行交易的情形，因此，其行為不符合“違反規定”的構成要件。
而司法面臨的現實(shí)則是，由于證券、銀行、保險等領(lǐng)域現有的國家規定多形成于利用未公開(kāi)信息交易罪增設之前，且均未對利用未公開(kāi)信息進(jìn)行交易的行為作出明確的禁止性規定，如果將“違反規定”界定為“違反國家規定”，勢必會(huì )造成所有利用未公開(kāi)信息交易的案件都無(wú)法滿(mǎn)足“違反規定”的要求，從而導致該罪形同虛設。
因此，規定的范圍是否作縮小解釋為國家規定以及規定是否具有限時(shí)性對未公開(kāi)信息交易罪的認定而言至關(guān)重要。
(二)對“違反規定”的理解
筆者認為，既然刑法已經(jīng)明確了“違反國家規定”的內涵，而《刑法修正案(七)》在規定“利用未公開(kāi)信息交易罪”時(shí)使用的是“違反規定”的表述，就說(shuō)明立法者有意將“違反規定”與“違反國家規定”相區別。
而對“違反規定”的理解又關(guān)系到對該罪的犯罪構成要件的理解。
因此，有必要對其具體含義進(jìn)行分析。
1.“違反規定”屬刑法上的空白罪狀。
筆者注意到，立法者采用了“違反規定”的表達方式，縱觀(guān)整個(gè)刑法分則，相似的表述屢見(jiàn)不鮮。
類(lèi)似的表述方式有“違反國家規定”、“違反……的規定”、“違反……的法規”。
刑法理論上將之稱(chēng)為空白罪狀。
就我國刑法分則的規定來(lái)看，沒(méi)有絕對的空白罪狀，只有不完全的空白罪狀。
例如第131條的重大飛行事故罪規定：“航空人員違反規章制度，致使發(fā)生重大飛行事故，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役;造成飛機墜毀或者人員死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑。
在這個(gè)罪名條文中，除了有“致使發(fā)生重大飛行事故，造成嚴重后果的”這樣關(guān)于結果的表述之外，對本罪的行為類(lèi)型并沒(méi)有規定而是要參照有關(guān)的規章制度才能確定，所以是典型的不完全空白罪狀。
[10]當刑法分則條文有“違反國家規定”、“違反……的法規”、“違反……的規定”之類(lèi)的表述時(shí)，該罪的認定需要參照前置法律、法規的具體規定，才能正確地認定該罪犯罪的特征。
就“違反國家規定”的含義來(lái)看，我國《刑法》總則96條明確規定：“本法所稱(chēng)違反國家規定，是指違反全國人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員
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