法學(xué)理論論文
法和正義的發(fā)現與程序中的對話(huà)(5)法學(xué)理論論文(1)
�、娴诙卫顺薄绿眯宜窘淌诘摹盀楫斒氯说睦碚摗� 1967年,東京大學(xué)教授新堂幸司發(fā)表了《民事訴訟理論為誰(shuí)而在》的論文,他指出,向來(lái)的民事訴訟法理論的研究、議論焦點(diǎn),多是集中于法條關(guān)系的議論,注重法條的解釋和它們之間的整合,而對作為訴訟主體的當事人、律師和法院之間的利害關(guān)系,則稀有深入的觀(guān)察和討論。他分析其中的原因是,由于訴訟是國家所設的制度,使用的是國家的稅金,所以民事訴訟重視國家利益,著(zhù)重考慮國家的嗜好也就不足為奇了。
在如此之氛圍下,訴訟法理論研究中,也就有意無(wú)意地忽略掉了當事人的主體性地位;在民事司法實(shí)踐中,當事人的行為心理、當事人的訴訟立場(chǎng),也同樣引不起人們的重視。新堂教授還特意引用日本最高法院的六個(gè)判決,嚴肅地指出了判決中反映的在民事司法方面,法官們頭腦中存在著(zhù)目無(wú)當事人的訴訟審判觀(guān)的問(wèn)題。他強調,作為法院,在審判民事案件時(shí),應盡可能多地考慮當事人所處之境地,在一次訴訟中,最大限度地讓當事人獲得更多的機會(huì )來(lái)解決他們之間存在的糾紛。在此前提下,新堂教授從解釋論的角度,論述了既判力的正當化根據,他指出:這種根據在當事人獲得充分訴訟保障機會(huì )的前提下,應該體現程序保障和自我責任。即,法院在程序中盡一切可能保障當事人的訴訟權利和機會(huì ),但如果當事人不能有效利用,造成敗訴也應該有他們自己的責任。 經(jīng)過(guò)新堂教授的議論,日本民事訴訟法學(xué)界關(guān)于程序正義和程序保障理論的研討進(jìn)一步深化了其內在內容。
這表現在兩個(gè)方面:一方面是,作為程序保障的外延要求,關(guān)于既判力的要件化問(wèn)題得到了深層探討;另一方面是,在程序保障的內在核心上,作為當事人自我責任表現的主要內容,關(guān)于當事人行為規范的探討開(kāi)始得到重視。
�、绲谌卫顺薄现蔚浣淌诘某绦虮Ｕ夏康恼� 關(guān)于民事訴訟的目的,向來(lái)有法律秩序維護說(shuō)、權利保護說(shuō)、糾紛解決說(shuō)等學(xué)說(shuō)的對立。其中的權利保護說(shuō)在德國一直占據通說(shuō)的地位。而在日本,由于學(xué)術(shù)界泰斗兼子一的主張,糾紛解決說(shuō)成為通說(shuō),迄今仍然雄踞通說(shuō)之位。而到了1983年,當時(shí)任教于神戶(hù)大學(xué)法學(xué)部(現任教于立教大學(xué))的井上治典教授發(fā)表了《程序保障的第三次浪潮》, 其論文題目本身就自稱(chēng)自己的東西代表了程序保障的第三次浪潮,并在論文中主張民事訴訟的目的在于確立程序保障,此說(shuō)一出,立刻引起轟動(dòng),很多青年學(xué)者都對此持支持態(tài)度。
縱然對此說(shuō)有微詞者,也不能對該學(xué)說(shuō)產(chǎn)生的影響掉以輕心。 那么,該學(xué)說(shuō)產(chǎn)生的背景是什么呢?雖然作者本人從來(lái)沒(méi)有挑明自己為什么要掀起此輪波瀾,但被井上治典推崇為第二次浪潮代表的新堂幸司教授就該浪潮的興起背景作了分析后,認為有二:一是現代性訴訟的出現,使得現行法律難以應付新型訴訟產(chǎn)生的法律問(wèn)題,由此給法官通過(guò)判決創(chuàng )制法律提供了現實(shí)的機會(huì );二是由于認識的發(fā)展,使得人們對實(shí)體法與程序法關(guān)系的變化產(chǎn)生了濃厚的興趣,因此,解釋和適用實(shí)體法成為司法實(shí)踐的必然作業(yè)。
然而,這種解釋工作,與以往的基于法律的裁判的憲法規定顯然存在沖突。也就是說(shuō),憲法一方面要求法官必須在實(shí)體法規定的范圍內進(jìn)行法律判斷,另一方面,由于實(shí)體法規定的欠缺,逼使法官不得不通過(guò)司法解釋創(chuàng )制法律,這種創(chuàng )制本身究竟是不是依法裁判,是否具有正當性?為此,在憲法規定之外,尋找法官創(chuàng )制法律的正當性根據,也就成為學(xué)者們關(guān)心的問(wèn)題。也正是順應這樣的要求,將程序保障觀(guān)念引入日本,就成了必然的趨勢。
井上教授的理論其實(shí)非常通俗,他認為,迄今為止的裁判正當性,無(wú)非指的就是結果的正當性,而結果的正當性,其實(shí)指的是裁判的結果符合實(shí)體法的要求,這就是實(shí)體正義的基礎。對此,井上教授舉了一個(gè)例子說(shuō),實(shí)體法規定在分一塊蛋糕時(shí),應該平等地分取。但是,應該如何平等地劃分,分者各有各的標準,這又是實(shí)體法不能具體提供的。其結果將會(huì )導致實(shí)體正義的實(shí)現與否成為懸念。
既然如此,則應該指定一個(gè)劃分程序,在大家認可的程序上,根據大家認可的標準來(lái)分取蛋糕,這樣的結果可以視為是實(shí)現了正義�；氐皆V訟程序上,就是作為裁判正當性的根據,應該在具體的訴訟過(guò)程中,賦予法官創(chuàng )制法律的權限,同時(shí),強調當事人對程序的參與,以及在程序中積極地制作作為裁判基礎的資料,法院也對這種參與機會(huì )充分保障,這種得到保障的過(guò)程,其結果應該視為是正義的。
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