法學(xué)論文格式范文

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　　法學(xué)論文格式范文【1】

　　淺談審計師的法律責任

　　【論文摘要】對審計師法律責任現狀的研究，不僅關(guān)系到審計師行業(yè)本身的生存和發(fā)展， 也影響著(zhù)整個(gè)社會(huì )經(jīng)濟的健康運行。

　　審計師及其審計人員執行的業(yè)務(wù)，不僅涉及被審計單位的經(jīng)濟活動(dòng)，而且涉及專(zhuān)業(yè)人員的經(jīng)濟責任與法律責任，明確審計人員的法律責任，對于依法實(shí)施審計和加強審計管理，具有十分重要的意義。

　　本文將在研究我國現有的審計師民事法律責任的基礎上，得出其法律責任應該加重的結論，并就如何積極應對日益變化的外部環(huán)境和客觀(guān)存在的職業(yè)風(fēng)險(法律風(fēng)險責任)提出意見(jiàn)，

　　旨在進(jìn)一步完善我國審計師法律體系，使我國注冊會(huì )計師事業(yè)能在一個(gè)理想的環(huán)境中健康發(fā)展。

　　【論文關(guān)鍵詞】審計師;法律責任;趨勢;風(fēng)險防范

　　一、審計法律責任的含義以及對法律責任的進(jìn)一步理解

　　審計法律責任的含義

　　審計的法律責任是指審計人員因損害法律上的義務(wù)關(guān)系所產(chǎn)生的對于相關(guān)主體所應承擔的法定強制的不利后果，具體來(lái)說(shuō)，就是指審計人員因違約、過(guò)失或欺詐對委托人或第三方造成損害，而應按有關(guān)法律法規承擔的法律后果。

　　審計法律責任的構成要件并不是注冊會(huì )計師對所有行為都要承擔法律責任，只有當一種行為滿(mǎn)足一定的條件或符合一定的標準時(shí)會(huì )計師才對其承擔法律責任，這就是審計法律責任的構成要件，一般可以概括為以下幾個(gè)方面：

　　(1)主體要件即違法主體或承擔法律責任的主體，主要指審計人員和機構如就獨立審計而言，法律責任的主體一般有兩類(lèi)，即注冊會(huì )計師和會(huì )計師。

　　(2)過(guò)錯：即主體承擔法律責任的主觀(guān)故意或過(guò)失。

　　值得注意的是在民法中一般較少區分故意與過(guò)失，有時(shí)民事責任不以有過(guò)錯為前提條件，比如無(wú)過(guò)錯責任、公平責任的承擔。

　　(3)違法行為：即注冊會(huì )計師或事務(wù)所從事了違反法律法規的審計行為。

　　(4)損害事實(shí)：即受到損失或傷害的事實(shí)，包括對注冊會(huì )計師或事務(wù)所以外的利害關(guān)系人的人身的、財產(chǎn)的、精神的(或三方兼有的)損失和傷害.其中主要是指財產(chǎn)損害。

　　(5)因果關(guān)系：即注冊會(huì )計師的違法行為與損害事實(shí)之間存在引起與被引起的關(guān)系。

　　這是確定對某一特定損害注冊會(huì )計師或事務(wù)所是否承擔法律責任的關(guān)鍵要件，也是區分會(huì )計責任與審計責任的關(guān)鍵。

　　不是由注冊會(huì )計師引起的損害事實(shí)，就不應由注冊會(huì )計師承擔法律責任。

　　對審計法律責任的進(jìn)一步理解

　　審計的法律責任并非審計人員的全部責任，而只是審計責任的一部分，但又是其主要部分。

　　審計責任是注冊會(huì )計師或會(huì )計師事務(wù)所對自己的評價(jià)和簽證所承擔的責任，一種責任，若沒(méi)有法律上的規定，則無(wú)所謂法律責任。

　　由此而言，審計責任一般包括法律責任和非法律責任如道德責任或職業(yè)責任等。

　　但法律責任又是審計責任中層次最高、最重要的一種，也是審計關(guān)系中各方利害關(guān)系人最為關(guān)注的。

　　二、學(xué)界對審計師法律責任的看法

　　學(xué)術(shù)界對審計師法律責任的研究主要集中在審計師法律責任的內容、產(chǎn)生原因和規避措施方面，另有少數研究者對審計師法律責任的輕重發(fā)展趨勢作了研究。

　　在審計師法律責任的歸責原則問(wèn)題上，李旭等研究者認為審計師的法律責任是審計師因違約、過(guò)失和欺詐對委托人或第三者造成損害而按有關(guān)法律法規應承擔的法律責任，其法律后果具體表現為應負的行政責任、刑事責任和民事責任三種。

　　李旭認為，審計師的行政責任多為過(guò)錯責任，因此其歸責原則應采用過(guò)錯責任原則為主;刑事責任多為行為人的主觀(guān)過(guò)錯，因此其歸責原則應以過(guò)錯責任原則為主;審計師的民事責任較為復雜，其歸責原則包括過(guò)錯原則和公平責任原則。

　　通過(guò)一系列分析，李旭認為審計師本身承擔的風(fēng)險較大，為了避免審計師承擔不必要的責任，應該適當縮短對審計師法律責任的訴訟期間。

　　在審計師法律責任的產(chǎn)生原因方面，劉付喜等人肯定了審計師事務(wù)所的經(jīng)濟壓力是審計師法律責任產(chǎn)生的一個(gè)重要因素。

　　他們認為，在當今經(jīng)濟社會(huì )中審計師的法律責任是在擴展的，在審計師事務(wù)所的組織方面，有限責任合伙是避免有限責任公司和合伙制二者缺點(diǎn)的有效組織形式。

　　對于審計師的法律責任是太多還是太少，佘曉燕從審計師法律責任過(guò)小和審計師法律責任過(guò)大兩個(gè)視角作了分析，最后得出應在規避風(fēng)險和責任之間尋求平衡的結論。

　　很多專(zhuān)家和投資者認為過(guò)小的責任導致了審計師有膽量造假，所以提出了“亂世用重典”的主張，但是佘曉燕認為過(guò)大的風(fēng)險讓人不敢從事這一職業(yè)，過(guò)度的責任對審計職業(yè)本身也是沉重的打擊，會(huì )讓這一職業(yè)無(wú)所適從，甚至出現倒退。

　　安然公司破產(chǎn)案及其后的一系列公司財務(wù)欺詐案件，引起了美國社會(huì )各界對上市公司會(huì )計丑聞的關(guān)注，各方的壓力迫使美國國會(huì )通過(guò)了《薩班斯—奧克斯利法案》。

　　三、審計師應承擔法律責任的輕重趨勢分析

　　在我國，違規的審計師事務(wù)所所受的處罰主要是行政處罰，除了驗資訴訟涉及到民事賠償外，證券市場(chǎng)中各違規事務(wù)所尚很少涉及民事責任和刑事責任。

　　雖然審計師所要承擔的法律責任一直在加重，但是相比美國一個(gè)安然事件就導致作為全球“五大”之一的安達信倒臺的情況，我國對出現審計失敗以及涉嫌與上市公司合謀造假的審計師事務(wù)所的處罰過(guò)輕。

　　所以本文認為，在當前的市場(chǎng)經(jīng)濟環(huán)境下，要想使我國的審計師真正發(fā)揮其“經(jīng)濟警察”的作用，我國不能簡(jiǎn)單地跟著(zhù)國際上減輕審計師的法律責任的趨勢走，而是應該根據我國的實(shí)際情況考慮加重審計師在違法情況下應該承擔的法律責任，原因

　　1.相關(guān)法規不健全

　　在我國1993年版的《會(huì )計法》里，還根本找不到“注冊會(huì )計師”這幾個(gè)字。

　　即使現在已經(jīng)對審計師的法律責任進(jìn)行了立法行動(dòng)，也僅可從《注冊會(huì )計師法》、《公司法》、《證券法》和《刑法》等法律中見(jiàn)到，但是由于外部環(huán)境的改變和立法順序的先后不同，現行法律中涉及審計師的責任的條文存在不少矛盾之處。

　　在對審計師的調查中，約有77%的回函者認為目前規范審計師的法律規范并不明確，部分條文用詞過(guò)于抽象，相對于我們國家的立法現狀，法國在十九世紀就對審計師有特殊的職責規定。

　　法國審計師從十九世紀起，就有報告舞弊的義務(wù)，在審計過(guò)程中，審計師如果發(fā)現企業(yè)有違法現象，必須向檢察官揭示，否則可能承擔刑事責任，而我國大多數是進(jìn)行行政處罰，過(guò)輕的處罰對于審計師而言違法成本是很低的，因而審計師事務(wù)所涉嫌與上市公司合謀造假的案件屢禁不止。

　　為了有效地減少合謀造假事件，我國應明確立法加大審計師的違法成本，從而加重審計師違法應該承擔的法律責任，建議引入刑事制裁，對審計師違法行為的懲戒，由目前的行政處罰為主過(guò)渡到刑事處罰、經(jīng)濟處罰與行政處罰并重，一旦審計師事務(wù)所違規就要付出慘重代價(jià)。

　　監管缺位

　　會(huì )計師事務(wù)所為上市公司出具的財務(wù)審計報告80%以上都是“無(wú)保留意見(jiàn)”，只有20%的報告可能會(huì )指出某些問(wèn)題，而此時(shí)法規的虛置、監管的缺位，使上市公司財務(wù)造假被發(fā)現成了“小概率”事件。

　　對事務(wù)所和CPA的監管，無(wú)論是政府型的、司法型的還是自律型的都是有缺陷的，并且在我國法律糾紛中，審計師可以通過(guò)選擇標準較寬松的行政處罰規定來(lái)避免承擔民事責任和刑事責任，使一些問(wèn)題得不到公正的解決，這也是我國刑事處罰和民事處罰不多的一個(gè)原因。

　　所以，為了避免在監管缺位的情況下審計師再出具不實(shí)審計報告的情況，應該加大對審計師出具不實(shí)審計報告的處罰，進(jìn)而有效制止審計師濫出具不實(shí)審計報告的行為。

　　司法機關(guān)起訴不積極

　　“起訴不受理、受理不開(kāi)庭、開(kāi)庭不判決、判決不執行”的怪現象經(jīng)常發(fā)生，致使審計師不再以嚴謹的態(tài)度對待審計及審計失敗。

　　另外，這種怪現狀一再發(fā)生也是因為我國法院沒(méi)有競爭因而不注重信譽(yù)的結果。

　　為了避免上述怪現狀的屢次發(fā)生，我國可以引入競爭機制。

　　發(fā)達國家的經(jīng)驗證明，無(wú)論從執行成本、判決速度，還是從判決的公正看，商業(yè)仲裁機構在解決商業(yè)糾紛方面比政府的法院要有效得多。

　　法院競爭機制的引進(jìn)，可以使法院改善處理審計失敗案件的態(tài)度，進(jìn)而可以降低此類(lèi)案件的數量。

　　審計師事務(wù)所差異大

　　單從注冊會(huì )計師的報考資格來(lái)看，我國“具有高等專(zhuān)科以上學(xué)校畢業(yè)的學(xué)歷、或者具有會(huì )計或者相關(guān)專(zhuān)業(yè)中級以上技術(shù)職稱(chēng)的中國公民，可以申請參加注冊會(huì )計師全國統一考試”，

　　但是美國注冊會(huì )計師協(xié)會(huì )早在1959年就提出要把注冊會(huì )計師的學(xué)歷資格提高到碩士研究生的水平，而我國的法規中未見(jiàn)相應的規定。

　　現在審計市場(chǎng)逐漸由賣(mài)方市場(chǎng)轉向買(mǎi)方市場(chǎng)，審計師事務(wù)所的無(wú)序競爭已經(jīng)出現，一些審計師事務(wù)所為了占有市場(chǎng)份額、保持客戶(hù)，不惜降低審計收費，導致審計獨立性喪失，這是很無(wú)奈的。

　　由于我國審計師事務(wù)所90%仍屬有限責任公司，即使被發(fā)現造假，審計師事務(wù)所承擔的責任也以注冊資本為限，而國際通行的合伙制卻要求當事人承擔無(wú)限責任。

　　我國有必要在這方面學(xué)習國際通行的合伙制，加大會(huì )計師事務(wù)所的風(fēng)險責任，變“有限責任”為“無(wú)限責任”，引入民事賠償機制，充分利用經(jīng)濟杠桿加大其過(guò)失成本。

　　經(jīng)濟社會(huì )誠信環(huán)境不健全

　　誠信就是誠實(shí)、守信，即以“己之誠實(shí)”換“他人之信任”。

　　誠實(shí)與信譽(yù)是兩個(gè)等價(jià)的概念。

　　信譽(yù)的基礎是產(chǎn)權，產(chǎn)權制度的基本功能是給人們提供一個(gè)追求長(cháng)期利益的穩定期和重復博弈的規則，所以中介機構的誠信是信用社會(huì )的基礎。

　　相比我們國家，發(fā)達國家對中介機構誠信要求比一般公司要嚴格得多，對中介機構失信行為的懲戒更加嚴厲：1999年安永(Ernst Young)為the Cendant Co.

　　的會(huì )計丑聞支付了3.35 億美元;兩家日本保險公司指控德勤為美國北卡羅來(lái)納州的一家再保險公司進(jìn)行違規會(huì )計操作、掩蓋負債情況，造成他們的經(jīng)濟損失，結果德勤支付了超過(guò)2.5億美元的賠償金。

　　而在我國的經(jīng)濟社會(huì )環(huán)境里，即便是國際知名的會(huì )計師事務(wù)所在內地不斷爆發(fā)信譽(yù)危機，其所受處罰也是相當輕的。

　　比如畢馬威受到財政部通報批評;普華永道被財政部責令限期整改;德勤深陷“科龍門(mén)”。

　　此外，我國CPA 的賠償也通常較少，如紅光事件就是沒(méi)收相應收入并罰款1到2倍。

　　所以加重審計師的法律責任是建立健全一個(gè)經(jīng)濟誠信社會(huì )必經(jīng)的過(guò)程，我國在此時(shí)應該考慮加重對審計師出具不實(shí)審計報告行為的處罰，然后才能在經(jīng)濟社會(huì )誠信環(huán)境健全的前提下考慮減輕審計師法律責任。

　　四、審計師法律風(fēng)險責任的預防

　　就審計人員而言，只有在其愿意承擔職業(yè)責任并對其未能履行職業(yè)責任而引起的后果負責時(shí)，其社會(huì )地位和職業(yè)能力才有可能會(huì )被認可。

　　因此，審計職業(yè)界對于日益變化的外部環(huán)境和客觀(guān)存在的職業(yè)風(fēng)險(法律風(fēng)險責任)，應當正確認識，勇于承擔，積極應對。

　　(1)明確會(huì )計人員和審計人員的責任。

　　會(huì )計與審計是密不可分的，但它們又是性質(zhì)完全不同的兩項工作，其產(chǎn)生的基礎完全不同，因此，會(huì )計人員和審計人員各自負擔的職責也不盡相同。

　　只有明確會(huì )計人員與會(huì )計人員雙方的職責，才能使遭受經(jīng)濟損失者正確地選擇起訴對象。

　　(2)嚴格遵守職業(yè)道德及職業(yè)規范。

　　審計人員在執業(yè)過(guò)程中要保持獨立性，要正確、客觀(guān)，并具備勝任工作的能力;同時(shí)在工作中要保持認真與謹慎，必須遵守有關(guān)的職業(yè)準則、規則和法律，以避免過(guò)失和訴訟的發(fā)生。

　　審計準則所規定的職業(yè)道德謹慎即要求審計人員遵守職業(yè)準則等職業(yè)規范，因此，審計人員只要切實(shí)遵守職業(yè)準則實(shí)施審計，就可以避免訴訟的發(fā)生;即便可能受到牽連，也可據此進(jìn)行有效的抗辯。

　　(3)提供充分的職業(yè)培訓和職業(yè)咨詢(xún)。

　　審計人員應定期接受職業(yè)培訓，不斷提高并始終保持其專(zhuān)業(yè)勝任能力。

　　會(huì )計事務(wù)所等審計機構應組織相應的討論會(huì )和專(zhuān)題講座等，并建立高效的咨詢(xún)部門(mén)，為在實(shí)際工作中遇到技術(shù)問(wèn)題的審計人員提供及時(shí)有力地幫助。

　　(4)深入了解被審計單位的基本情況。

　　就注冊會(huì )計師而言，在接受委托時(shí)須想了解被審計單位的基本情況，特別是其管理層的正直態(tài)度，可以與其前審計人員取得聯(lián)系，

　　了解前審計人員與該被審計單位有無(wú)法律糾紛發(fā)生，了解被審計單位更換審計人員的原因等，盡量避免與不正直的領(lǐng)導層及其單位有業(yè)務(wù)關(guān)系。

　　(5)建立有效的質(zhì)量控制監督和檢查制度，實(shí)施有效的審計工作質(zhì)量控制 審計機構應高度重視并真正建立切實(shí)有效的質(zhì)量控制督檢制度和質(zhì)量嚴控體系，

　　嚴格實(shí)施分級復核制度，以保證審計工作的質(zhì)量，而不能單獨地追進(jìn)度、求數量、將規模。

　　(6)聘請有關(guān)專(zhuān)家和法律顧問(wèn)，購買(mǎi)專(zhuān)業(yè)機構的職業(yè)保險。

　　在審計過(guò)程中，應聘請熟悉有關(guān)業(yè)務(wù)和法律的專(zhuān)家及律師，因為審計人員在審計過(guò)程中可能會(huì )遇到陌生的業(yè)務(wù)或者涉及法律糾紛，

　　需要聘請有關(guān)業(yè)務(wù)的外部專(zhuān)家支持工作也需要同法律顧問(wèn)探討和分析各種潛在的法律風(fēng)險，以努力避免訴訟糾紛。

　　五、結論

　　綜上所述，要想根除審計師出具不實(shí)審計報告并幫助被審計單位造假的“毒瘤”，必須加強監管，加大處罰力度，對嚴重違法、違規的審計師事務(wù)所和審計師個(gè)人，

　　堅決實(shí)施“一次造假，終身禁業(yè)”的原則，這樣雖然在當前的經(jīng)濟形勢下對審計師事務(wù)所以及審計師個(gè)人而言是過(guò)于嚴格，但是對審計行業(yè)長(cháng)遠的發(fā)展是有利的。

　　法學(xué)論文格式范文【2】

　　淺談惡意訴訟的界定和規范

　　【論文摘要】實(shí)踐中，惡意訴訟行為往往在形式上具備合法的外觀(guān)，很難準確識別，因此，有必要對照構成要件進(jìn)行分析判斷。

　　同時(shí)，我國目前立法上對于惡意訴訟的規定有很大局限性，有必要對惡意訴訟設置更全面、直接、有效的規制制度。

　　【論文關(guān)鍵詞】惡意訴訟;界定;規范

　　一、惡意訴訟的界定

　　(一)惡意訴訟的概念

　　惡意訴訟在我國立法上尚無(wú)此概念，僅從字面上理解，惡意訴訟就是與善意相對的，有不良居心的訴訟行為。

　　學(xué)界對此有廣義和狹義兩種認識，廣義的惡意訴訟包括所有的訴訟行為，貫穿起訴、審理、執行，還包括刑事告發(fā);而狹義的惡意訴訟僅指起訴。

　　本文探討的是廣義上的惡意訴訟。

　　(二)惡意訴訟的構成要件

　　識別惡意訴訟是對其進(jìn)行有效規制的前提，但實(shí)踐中由于這類(lèi)行為往往在形式上具備合法的外觀(guān)，法官很難準確、及時(shí)地加以識別，有必要對照構成要件進(jìn)行分析判斷。

　　1.主觀(guān)方面：故意。

　　故意指向的對象是損害他****益的結果，對于這種結果的追求既可以是直接故意也可以是間接故意，即明知自己沒(méi)有某種訴訟權利，但為了他人利益受損而故意實(shí)施或為了謀取自己的非法利益而故意實(shí)施有損他****益的行為。

　　過(guò)失即對于損害他人利益的結果應當預見(jiàn)而未預見(jiàn)或雖預見(jiàn)但輕信能夠避免，過(guò)失是否構成惡意在學(xué)界仍存在爭議，

　　但筆者認為在目前我國公民法律意識和法律水平不高的情況不宜將其列入惡意訴訟，只要行為人主觀(guān)上沒(méi)有傷害他人的目的，其訴訟就不應為惡意訴訟，以免打擊公民的訴訟積極性。

　　客觀(guān)方面。

　　客觀(guān)上實(shí)施了損害他****益的行為，不局限于起訴行為，也包括一審、二審、特別程序、執行等所有訴訟程序中的行為。

　　有損害事實(shí)存在。

　　損害事實(shí)是指損害他****益的結果，權益是指我國民法及侵權責任法規定的公民的人格權、健康權、名譽(yù)權、商譽(yù)權、財產(chǎn)權等一切權利。

　　財產(chǎn)不僅是指訴訟外的物質(zhì)財產(chǎn)，還有訴訟中所產(chǎn)生的誤工費、交通費、律師費、鑒定費等。

　　最常見(jiàn)的有惡意刑事告發(fā)侵害自由權，虛假訴訟侵害財產(chǎn)權，濫用訴權侵害名譽(yù)權、商譽(yù)權。

　　惡意訴訟行為與損害事實(shí)之間存在直接因果關(guān)系。

　　(三)惡意訴訟的表現形式

　　1.串通虛假訴訟，是指當事人出于不合法的動(dòng)機和目的，虛構事實(shí)、隱瞞真相，與另一方串通提起民事訴訟的行為。

　　(1)通過(guò)虛假民間借貸轉移離婚財產(chǎn);(2)通過(guò)虛假民間借貸轉移企業(yè)財產(chǎn)或個(gè)人財產(chǎn)逃避債務(wù);

　　(3)通過(guò)虛假民間借貸轉移即將被法院執行的財產(chǎn);單方虛假訴訟，是指當事人出于不合法的動(dòng)機和目的，虛構事實(shí)或證據提起訴訟的行為。

　　(1)虛假刑事告發(fā);(2)通過(guò)虛假訴訟認定馳名商標;(3)通過(guò)虛假訴訟打擊競爭對手商業(yè)信譽(yù);(4)虛假起訴無(wú)關(guān)系的第三方。

　　(5)虛假提起特殊程序。

　　為了利用特殊程序所產(chǎn)生的結果，惡意提起宣告失蹤、死亡、無(wú)民事行為能力等。

　　濫用訴權，是指有一個(gè)正當的訴權，但是為追求正當訴權以外的非法目的而進(jìn)行的不當訴訟行為，違背了“權利不得濫用”的自然法則。

　　(1)為了選擇管轄法院，惡意增加訴訟主體，將不是被告的人列為被告;(2)出于損害他人商業(yè)信譽(yù)或其他非法目的而濫用財產(chǎn)保全和知識產(chǎn)權訴前臨時(shí)措施;

　　(3)為了拖延訴訟、拖延債務(wù)履行時(shí)間或其他不正當目的而濫用起訴權、上訴權;

　　(4)以損害競爭對手商業(yè)信譽(yù)或實(shí)現其他非法目的濫用知識產(chǎn)權訴權行為;(5)濫用管轄異議權、申請回避權等程序性權利的行為。

　　二、我國現有的規制惡意訴訟的規定

　　我國現有的專(zhuān)門(mén)懲治惡意訴訟的規定主要有以下幾個(gè)：1.根據訴訟費用由敗訴人承擔的原則，惡意訴訟提起人敗訴的，由其承擔案件受理費。

　　2.《民法通則》第106條第2款規定，公民、法人由于過(guò)錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。

　　3.《侵權責任法》第六條規定行為人因過(guò)錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。

　　但適用這條的前提條件是惡意訴訟行為被認定為侵權行為。

　　4.《民事訴訟法》第96條，申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。

　　5.《刑法》規定的誣告誣陷罪、偽證罪、妨害作證罪。

　　誣告誣陷罪、偽證罪都只是針對刑事訴訟中的行為，對于民事訴訟的惡意行為不適用。

　　妨害作證罪主要適用于暴力、威脅、賄買(mǎi)等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的情形。

　　我國目前的立法上對于“惡意訴訟”的規定有很大的局限性，缺乏能規制各種惡意訴訟的直接、有力的規定，有必要對惡意訴訟設置更全面、直接、有效的規制制度。

　　三、對惡意訴訟的規制建議

　　(一)確立惡意訴訟侵權損害賠償制度

　　1.明確惡意訴訟屬于侵權行為，在遭遇惡意訴訟的情況下，賦予被告追究惡意訴訟發(fā)動(dòng)者侵權責任的權利。

　　允許就惡意訴訟提起侵權損害賠償訴訟，可以充分調動(dòng)受損害一方當事人與惡意訴訟作斗爭的積極性。

　　另一方面，允許就惡意訴訟提起侵權損害賠償訴訟，還可以加大惡意訴訟的經(jīng)濟風(fēng)險。

　　明確惡意訴訟的賠償范圍，加大其經(jīng)濟風(fēng)險。

　　惡意訴訟行為所造成的損害事實(shí)，不僅包括財產(chǎn)損失，也包括人身?yè)p害和精神損害。

　　損害賠償范圍相對于普通侵權行為要有所擴大，應包括：差旅費、誤工費、用于訴訟的通信費、鑒定費、律師費及個(gè)人名譽(yù)受損而致的精神損害賠償、法人及其他組織因名譽(yù)和商譽(yù)受損害而引起的社會(huì )評價(jià)降低而致的經(jīng)營(yíng)利益下降的損失。

　　同時(shí)還應采用賠禮道歉、恢復名譽(yù)、消除影響等責任方式的適用。

　　(二)賦予案外人提出再審的權利

　　由于《民事訴訟法》僅規定當事人申請再審的權利，因惡意訴訟而受害的案外人難以申請再審。

　　最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監督程序若干問(wèn)題的解釋》第五條第一款規定：“案外人對原判決、裁定、調解書(shū)確定的執行標的物主張權利，

　　且無(wú)法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調解書(shū)發(fā)生法律效力后二年內，或者自知道或應當知道利益被損害之日起三個(gè)月內，

　　向作出原判決、裁定、調解書(shū)的人民法院的上一級人民法院申請再審”，一定程度上彌補了這一立法缺陷。

　　但在實(shí)踐中能對執行標的物主張權利的只是惡意訴訟受害人中的極少數，大量的并不針對具體物的生效裁判侵害案外人合法權益的案件無(wú)法通過(guò)案外人申請再審途徑解決，

　　且法院通常是將這種標的物上的權利理解為所有權、共有權、擔保物權等，而將債權排除在外。

　　債權人對于利用虛假訴訟轉移財產(chǎn)的行為無(wú)可奈何，通常只能借助申訴渠道啟動(dòng)再審程序，而申訴之路的艱難以及時(shí)間、精力的耗費往往讓案外人讓而卻步。

　　因此，有必要賦予案外人申請再審的權利。

　　(三)引入懲罰措施

　　只要是惡意的訴訟行為，不管相對人有沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)際損失，實(shí)際上司法資源已遭到浪費，因此要對其進(jìn)行處罰，由法院根據情節對惡意訴訟行為人處以一定的罰金。

　　罰金具有兩種功能，一是對惡意訴訟行為所浪費司法資源的適量補償，二是對惡意訴訟行為人的懲罰。

　　罰金對妄圖通過(guò)惡意訴訟獲利的人具有強大的威懾力，與侵權損害賠償制度不同，其主張主體是法院。

　　讓一個(gè)行為帶來(lái)的不利益大于其能夠帶來(lái)的利益的時(shí)候，才能比較好地阻止人們?yōu)樵擁椥袨椤?/p>

　　因而，對侵權責任與懲罰機制應一并使用。

　　因為侵權損害賠償通常情況下只是讓施害者回到未侵權的狀態(tài)，并沒(méi)有額外的不利益，在此之外的罰金才是真正給其帶來(lái)不利益的部分。

　　法學(xué)論文格式范文【3】

　　淺談我國民事訴訟調解制度

　　1 我國民事訴訟調解制度的現狀

　　早在抗日戰爭時(shí)期，馬錫五審判方式就確立了“調解為主”的方針。

　　[1] 1982年的《民事訴訟法試行》將“調解為主”提法改為“著(zhù)重調解”：1991年的《民事訴訟法》第九條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進(jìn)行調解;調解不成的，

　　應當及時(shí)判決�！庇謱ⅰ爸�(zhù)重調解”改為“根據自愿和合法原則進(jìn)行調解”。[2]現階段，在我國人民法院審理的全部民事案件中，調解結案的比例呈下降趨勢，但與我國現在的民事審判的判決相比仍占多數。

　　在我國審判方式中似乎已經(jīng)形成了“調節型”的民事審判。

　　這種方式作為處理糾紛確實(shí)具有自身獨特的價(jià)值，如何促使雙方當事人冷靜達成協(xié)議以及改革調節形式，以求在審判中起到更好的作用。

　　近年來(lái)，由于社會(huì )條件的變化，“調解型”審判模式越來(lái)越難以發(fā)揮其固有的優(yōu)勢，故審判方式的改革已被提上議事日程，并已付諸實(shí)施。

　　[3]我們仍應提倡多做調解工作，還應注重對調解機制的改革和完善。

　　2 現行我國民事調解制度的弊端

　　2.1 調解制度沒(méi)有審級的限制。

　　我國民事訴訟法第九條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進(jìn)行調解�！贝藯l表明：只要當事人自愿調解，任何審級和審判階段都可以依法進(jìn)行調解。

　　從表面上看，這是對當事人訴訟權利的保護，但實(shí)質(zhì)上無(wú)審級和審判階段限制的調解隱藏著(zhù)許多弊端。

　　當事人很可能為逃避責任而惡意串通****之前作出的判決。

　　這不利于法律的權威與穩定。

　　2.2 自愿合法原則的異化。

　　在司法實(shí)踐中，某些法官基于多方面的考慮，便會(huì )首當其沖地選擇結案快、風(fēng)險小、可規避法律問(wèn)題及省時(shí)省力的調解訴訟模式。

　　存在著(zhù)“以勸壓調”、“以拖壓調”、“以判壓調”等強制性調解。

　　[4]使調解中的自愿原則不易真正得到貫徹落實(shí)。

　　我國民事訴訟法及相關(guān)解釋都未明確規定訴訟調解應采用的方式，在司法實(shí)踐中最多的是法官與當事人各自協(xié)商，最終促使雙方達成協(xié)議的當事人都不知道對方的真實(shí)意思下形成調解，這樣便容易出現“和稀泥”的現象，也讓一些徇私枉法的人就鉆了法律的空子。

　　2.3 “反悔權”應用的任意性。

　　根據我國民訴法規定，調解協(xié)議達成后，并不當然生效，當事人還可通過(guò)在調解書(shū)送達前以拒簽調解書(shū)的方式而使已成立的調解協(xié)議對當事人不產(chǎn)生約束力。

　　這種制度設計，是對當事人處分權的放縱，且浪費了司法資源。

　　“調解協(xié)議這種不符合契約的性質(zhì)，滋生了被一方當事人用來(lái)拖延訴訟的毛病，同時(shí)也助長(cháng)了隨意毀約的風(fēng)氣”。

　　3 我國民事訴訟調解制度的改革

　　雖然訴訟調解存在一些弊端，但它仍將是與審判并立的另一種糾紛解決機制。

　　要使民事訴訟調解制度適應市場(chǎng)經(jīng)濟要求，適應民事審判方式改革，對現行民事訴訟調解制度進(jìn)一步改革、完善是十分必要的。

　　筆者從以下方面進(jìn)行分析：

　　3.1 規定調解的期限。

　　按照《民事訴訟證據若干規定》訴訟的每個(gè)階段都有期限限制，在同一案件中，只規定一個(gè)調解階段。

　　審判人員詢(xún)問(wèn)當事人是否同意調解，如雙方一致同意，則告之其調解期限，如一方同意另一方不同意，則應及時(shí)判決。

　　3.2 在調解程序中要充分體現自愿原則，弱化法官的主導地位。

　　調解程序的啟動(dòng)和調解的內容完全取于當事人的自愿，當事人自主選擇調解權利。

　　法官不能以自己的職權身份提出調解方案，可以提出建議，只可以為雙方調解創(chuàng )造條件，以促進(jìn)案件調解的成功。

　　調解協(xié)議的達成應尊重當事人的自愿[7]等等。

　　3.3 對當事人的“反悔權”應加以嚴格限制。

　　訴訟調解是在法官的主持下當事人之間就權利義務(wù)關(guān)系達成調解協(xié)議，是當事人自由處分自己合法權益。

　　所以只要雙方當事人在達成的調解協(xié)議書(shū)上簽字，該協(xié)議即具有法律效力。

　　當事人不履行調解協(xié)議的，對方當事人可以申請法院強制執行。

　　這樣做是當事人理解達成調解協(xié)議的權利和責任，有效避免當事人濫用調解權和反悔權。

　　調解結案雖使得爭議表面上得到了解決，但一定程度上犧牲了當事人的合法權利，也違背了立法者立法的最終宗旨。

　　現代法治要求確認法律在現實(shí)社會(huì )管理和國家管理中的至上性、權威性，把法律作為國家調整社會(huì )關(guān)系最根本的形式。

　　隨著(zhù)司法改革的不斷深入，訴訟調解在許多方面開(kāi)始表現得無(wú)所適從。

　　完善訴訟調解使實(shí)現形成適應社會(huì )發(fā)展實(shí)際需要的多元化治理社會(huì )模式，是司法審判發(fā)展的必要趨勢。

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