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司法能動(dòng)性在婚姻家庭法中的體現
司法能動(dòng)性在婚姻家庭法中的體現
摘 要：近年來(lái)各級法院都圍繞能動(dòng)司法的主題，以構建和諧社會(huì )、案結事了人和為出發(fā)點(diǎn)，充分發(fā)揮司法能動(dòng)性解決婚姻家庭糾紛，取得了良好的社會(huì )效應，但是，面對愛(ài)情和家庭，法律應當采取適度的回避，以克服司法擴權的內在利益沖動(dòng)，避免法律全能主義的僭妄。
關(guān)鍵詞：司法能動(dòng) 婚姻家庭
一、司法能動(dòng)性的內涵
司法能動(dòng)是西方法制語(yǔ)境下的概念，最初是被用來(lái)表達法院對政治行為合憲性審查的立場(chǎng)和態(tài)度。
美國學(xué)者克里斯托弗・沃爾夫在《司法能動(dòng)主義》一書(shū)中對司法能動(dòng)主義的宗旨作了這樣的解釋?zhuān)?quot;法官應該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權力，尤其是通過(guò)擴大平等和個(gè)人自由的手段去促進(jìn)公平--即保護人的尊嚴。
能動(dòng)主義的法官有義務(wù)為各種社會(huì )不公提供司法救濟，運用手中的權力。
尤其是將抽象的憲法保障加以具體化的權力去做。
"具體到我國而言，司法能動(dòng)性是我國民事法官依法所享有的對個(gè)案進(jìn)行合理解釋、平衡、選擇法律適用和填補法律缺漏的能力和權力。
它既不同于公法中的法官自由裁量權，又與司法能動(dòng)主義有著(zhù)本質(zhì)區別，并在主體、對象、方法、依據和目標具有顯性特質(zhì)。
從法律意義來(lái)看，民事司法對個(gè)案的能動(dòng)處理，不是對現有訴訟法和程序正義的突破與違反，而是法官依法運用各種資源，能動(dòng)甚至創(chuàng )造性地在個(gè)案中適用法律，以達到"兩個(gè)效果"的有機統一，實(shí)現案結事了人和。
從社會(huì )意義上來(lái)看，民事司法承載著(zhù)諸多的社會(huì )功能，該功能能否得到最大限度的發(fā)揮，與其能動(dòng)性密切相關(guān)。
從特定意義上來(lái)看，民事司法關(guān)乎具有憲政意義的制度問(wèn)題所作出的改革與創(chuàng )新，或需要法官在具體案件裁判中所作出的積極努力，或需要法院整體功能層面的推進(jìn)，有時(shí)甚至兩者兼而有之。
二、婚姻家庭法司法能動(dòng)性的法律特征
就婚姻家庭法而言，我們可以從以下幾個(gè)方面來(lái)敘述婚姻法的司法能動(dòng)性：
第一，能動(dòng)的主體包括法官和法院，但歸根結底是由法官執掌的。
對內，由法官或法官與人民陪審員共同組成的審判組織依法獨立地行使民事審判權，對外，由法院代表國家對個(gè)案依法獨立地作出裁判。
在婚姻關(guān)系這個(gè)特殊的關(guān)系條件下，我國法律也要求法官在審判前必須進(jìn)行調解，這就給了法官一個(gè)極大的施展空間，來(lái)發(fā)揮自己的能動(dòng)性。
雖然《婚姻法》上明確了平均分割的原則，但由于婚姻訴訟屬于民事調解的核心，法官在司法調解過(guò)程中必然卷入到家庭問(wèn)題中，所面對的不僅是離婚財產(chǎn)分割問(wèn)題，而且涉及到子女撫養、老人贍養、離婚后的家庭生活問(wèn)題。
可以說(shuō)，法官無(wú)法按照單純的感情破裂或共同財產(chǎn)平均分配的法律規定來(lái)判案，而必須全方位地思考家庭問(wèn)題。
第二，能行動(dòng)性的對象是婚姻家庭糾紛案件。
盡管在案件事實(shí)認定方面有著(zhù)詳盡的事實(shí)發(fā)現和認定規則，但任何規則在運用過(guò)程中必然摻雜司法主體的主觀(guān)認識因素。
法官對案件事實(shí)認定過(guò)程就是依法自由心證的過(guò)程，它是法律知識、良心和閱歷等化合的產(chǎn)物，即在遵循法律原則和精神，兼顧案件的社會(huì )影響、道德、政策等因素基礎上，對于法律規定模糊情形，需要法官合理解釋;對于法律規定沖突、法律適用導致顯失公平情形，需要法官選擇適用;對于法律規定缺漏情形，需要法官有益地填補。
比如要考慮普通家庭婦女對家庭的貢獻主要集中在照料小孩、贍養老人、操持家務(wù)這樣的事務(wù)中，而這些活動(dòng)的經(jīng)濟貢獻很難用貨幣化方式來(lái)體現。
第三，能動(dòng)的方法主要包括依法裁量和司法解釋。
民事司法能動(dòng)性不同于司法自由裁量權，就內容和性質(zhì)而言，基于規范國家公權力運用，分配各種重要資源和利益，保障公共安全與秩序需要，對公法規范的要求盡可能細致、周詳，嚴格實(shí)體和程序，以抑制法官權力的擴展和濫用，從而為法官裁量案件提供了一個(gè)既定的尺度和空間。
以《婚姻法解釋三》為例，最高人民法院民一庭庭長(cháng)杜萬(wàn)華特別指出："這個(gè)解釋不僅是最高人民法院的事，也是全民的事，司法解釋要民主化。
"主動(dòng)征求民意，并不是聽(tīng)取各方聲音這么簡(jiǎn)單，而是要面對不同群體的不同主張和利益，尋找一個(gè)平衡點(diǎn)。
第四，能動(dòng)性的根據則是法官的內心良知和法律思維的理性。
筆者認同徐靜村教授的觀(guān)點(diǎn)，即"對良心作合理解釋?zhuān)鞔_它特指法官的法律良心，即獨立審判，只服從法律并正確理解和運用法律的良心。
那么良心二字就不再是不可捉摸或可以任意解釋的東西。
至于理性，則可以特指法官公正司法的理性，即法官恪守客觀(guān)立場(chǎng)，保持公平心態(tài)，以發(fā)現案件真實(shí)為目標，以遵守訴訟規則為條件，對證據的證明力作出合理判斷。
"例如離婚后一般婦女撫養小孩，需要房屋居住，且家庭婦女的經(jīng)濟收入有限，沒(méi)有能力購買(mǎi)房屋。
由此，雖然法律上規定財產(chǎn)平均分配，但法官在分割家產(chǎn)時(shí)考慮的不是財產(chǎn)法問(wèn)題，而是考慮家庭生活、社會(huì )公正、保護弱者等等這樣一些更為基本的原則。
這些原則實(shí)際上影響到了房產(chǎn)的分割，以至于法官在司法過(guò)程中往往把房產(chǎn)分割給撫養小孩、且離婚后經(jīng)濟能力較弱的女方，以利于家庭的穩定。
第五，能動(dòng)性的目的是為了公平正義的解決婚姻家庭糾紛。
公平正義既是法律得以存在的前提與基礎，又是法律的理想目標。
我國立法所強調的法官?lài)栏褚婪ú门泻芸赡軙?huì )出現判非所愿的結果，而賦予民事司法能動(dòng)性，并通過(guò)其依據法律原則、理念、法的整體秩序等運作進(jìn)行某種變通，在綜合權衡滿(mǎn)足直接目的需要的同時(shí)，避免因適用法律一般性而不公平地分配利益，從而作出有利于社會(huì )公平與正義最大化的裁判，它所追求的是司法效果，強調法律效果與政治、經(jīng)濟、文化、社會(huì )效果的有機統一，強調個(gè)案公正與普遍公正的有機統一，強調依法裁判與案結事了的結合。
三、婚姻家庭法司法能動(dòng)性"度"的把握
在能動(dòng)司法中，與調解一起同時(shí)"高調回歸"的還有馬錫五審判方式。
這個(gè)革命根據地時(shí)期產(chǎn)生興起的司法經(jīng)驗，以"深入群眾，調查研究，巡回審理，就地辦案"為方式。
而此時(shí)此刻中國司法存在的對于調解率的追求也成為大家所詬病的一個(gè)頑疾。
問(wèn)題其實(shí)不在于方式本身，而在于在中國高度復雜的司法國情里。
我們要追求的是一種司法能動(dòng)性的可接受程度，若想這樣司法就應"自律"。
當法律面對愛(ài)情和家庭時(shí)，必須小心翼翼、異常謹慎，因為愛(ài)的世界是由激情、良知、倫理和道德統治的世界。
真正的法治理想絕不是要消滅良知之治，也不是要摧毀道德權威，更不準備取代倫理秩序。
相反，面對愛(ài)情和家庭，法律應當采取適度的回避，以克服司法擴權的內在利益沖動(dòng)，避免法律全能主義的僭妄。
對于今天處于司法能動(dòng)主義狀態(tài)中的最高人民法院而言，要"有所為"，但更要"有所不為"。
在婚姻家庭以及其他涉及到社會(huì )道德生活的領(lǐng)域，"節制"反倒成為一項值得贊許的法治美德。
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