普通法視野下的哈特法理學(xué)

　　普通法視野下的哈特法理學(xué)

　　摘 要 哈特是新分析實(shí)證主義法學(xué)的代表人物，其創(chuàng )立的以法律規則論為核心的實(shí)證主義法學(xué)在法理學(xué)界占有極為重要的地位。

　　長(cháng)期以來(lái)，我國法理學(xué)界多是基于民法法系制定法傳統去研究哈特法理學(xué)，忽視了哈特法理學(xué)誕生的普通法法系判例法的背景，因此在一定程度上誤讀了哈特的學(xué)說(shuō)。

　　哈特的法律規則論實(shí)際上是對普通法產(chǎn)生、發(fā)展、運作進(jìn)行分析和論述而得到的產(chǎn)物，其“規則”概念所指向的對象迥異于民法法系中“法律規則”這一概念所指向的對象，而是指普通法的法律發(fā)現和法律論證過(guò)程。

　　厘清哈特學(xué)說(shuō)的真正對象，才有可能恰當地理解哈特的學(xué)說(shuō)。

　　關(guān)鍵詞 哈特 規則論 普通法

　　哈特是二十世紀最重要的法理學(xué)家之一，其創(chuàng )立的以規則論為核心的實(shí)證主義法學(xué)主導了二十世紀分析實(shí)證主義法學(xué)的復興，并成為其中最重要的學(xué)術(shù)流派。

　　我國學(xué)者對哈特法理學(xué)的研究已經(jīng)有二十多年的時(shí)間，并產(chǎn)生了一定的學(xué)術(shù)成果。

　　但是，長(cháng)期以來(lái)，我國學(xué)者多立足于民法法系制定法的傳統去闡釋哈特的規則論，忽視了哈特規則論所誕生的土壤，因此在一定程度上誤讀了哈特的學(xué)說(shuō)。

　　哈特的規則論，實(shí)際上是基于普通法的產(chǎn)生與運作而進(jìn)行的論述，其法律“規則”的實(shí)際含義迥異于民法法系制定法語(yǔ)境下作為法律要素存在的法律規則。

　　有鑒于此，回歸哈特規則論與普通法的運作，厘清哈特法律規則論的實(shí)際指向，是正確認識和理解哈特學(xué)說(shuō)的可能路徑。

　　一、哈特視野下的法律：規則的組合體

　　關(guān)于“法律是什么”這一法理學(xué)界的基本命題，哈特在其代表著(zhù)作《法律的概念》中給出了自己的回答：法律就是規則的集合體。

　　哈特從義務(wù)與強制力的區別出發(fā)，論證法律的核心在于義務(wù)，進(jìn)而推導出以義務(wù)為內容、以強制力為后盾的法律規則論。

　　哈特的法律規則論認為，法律是由一系列規則的集合體。

　　構成法律的規則可以細分為第一種類(lèi)型的規則(初級規則)和第二種類(lèi)型的規則(次級規則)。

　　“第一種類(lèi)型的規則科以義務(wù);第二種類(lèi)型的規則授予權力。” 初級規則和次級規則并不是指規則的重要性，而是指兩者的相互關(guān)系。

　　具體而言，初級規則設定義務(wù)，即要求人們從事或者不從事某種行為，而不管他們愿意與否。

　　次要規則授予權力，通過(guò)次要規則，人們可以引進(jìn)、改變或者取消原有的初級規則，或者決定其效力范圍和實(shí)施情況 。

　　以設定義務(wù)為主要內容的初級規則是人類(lèi)歷史上存在時(shí)間最為久遠的法律。

　　但是，以初級規則形式存在的法律具有三個(gè)缺陷，即規則內容的不確定性、規則發(fā)展的靜態(tài)性和維護規則的強制力的無(wú)效性。

　　為了克服這三個(gè)缺陷，在法律中相應地引入了三個(gè)次級規則來(lái)予以彌補：承認規則(a rule of recognition)、變更規則(rules of change)和裁判規則(rules of adjudication) 。

　　這三個(gè)規則的發(fā)展過(guò)程，是前法律社會(huì )邁向法律社會(huì )的關(guān)鍵步驟。

　　承認規則是發(fā)現法律的規則，即規定任何其他規則如果具有某些特征，就可以成為法律。

　　承認規則授予初級規則以法律效力，使初級規則區別于其他社會(huì )規范進(jìn)而成為法律。

　　近代以來(lái)，承認規則主要表現為制定法和判例法。

　　變更規則是授權個(gè)人和團體實(shí)行新的初級規則，取消舊的初級規則，也即通過(guò)重新配置權利義務(wù)來(lái)改變人們原有的法律地位。

　　裁判規則是法官適用法律進(jìn)行裁判的規則，也即規定誰(shuí)有權審判及審判程序的規則。

　　在上述規則中，承認規則居于核心地位，是區別法律與非法律規范的基礎。

　　由此得出哈特規則論法理學(xué)的核心：法律是初級規則和次級規則的結合體，兩者緊密結合，初級規則是實(shí)質(zhì)性規則，指向的是生活實(shí)際中的義務(wù)，而次級規則則指向的是初級規則本身，是對初級規則的發(fā)現、變更和調試。

　　二、哈特法律規則論的歷史背景：英國普通法的誕生與運作

　　哈特所在的英格蘭，是英美法系的發(fā)源地，其法律迥異于民法法系的法德等國家，實(shí)行的是普通法制度，普通法具有多重含義，在最狹義上使用的普通法，指的是“作為英國法淵源之一的，產(chǎn)生于十二世紀并綿延至今的、由英國的王是法官創(chuàng )建且適用于整個(gè)英格蘭王國的、與衡平法和制定法相互并立的英國普通法” 。

　　普通法濫觴于諾曼征服，在諾曼王室法官的不斷推動(dòng)下，以司法中心主義和判例制度為基本特征的普通法不斷發(fā)展。

　　普通法的發(fā)展歷史非常漫長(cháng)，而其最初的狀態(tài)已不可考，在卷帙浩繁的案卷材料誕生之前，普通法就已經(jīng)存在于法官的頭腦之中，并通過(guò)口耳相傳的方式予以傳播和延續了。

　　可以說(shuō)，普通法作為法律文明的產(chǎn)兒，其誕生的胚胎是日耳曼法、習慣和諾曼王朝的令狀等法律材料，而依據共同知識、歷史經(jīng)驗和自然整理等理念，運用特殊技術(shù)提煉普通法的“助產(chǎn)士”，則是法官。

　　所謂特殊技術(shù)，指的就是普通法的特殊運作方式，普通法的運作方式中最重要的是兩個(gè)原則，即遵從先例(stare decisis)和區別技術(shù)(distinguishing technique)。

　　對于遵從先例原則，因為普通法的淵源是判例法，判例法“一般是指高級法院的判決”，“對其他法院以后的審判來(lái)說(shuō)，具有一種作為前例的約束力(binding effect)或說(shuō)服力(persuasive effect)。” 具體而言，第一，上議院的判決對其他一切法院均具有拘束力。

　　第二，上訴法院的判決，對除上議院以外的所有法院，包括上訴法院本身，具有拘束力。

　　第三，高等法院的一個(gè)法官的判決，下級法院必須遵守 。

　　在待決案件發(fā)生之前，普通法處于“休眠”狀態(tài)，隱藏于歷史資料和每個(gè)先前的案例中，一旦啟動(dòng)裁判，前例就對裁判具有拘束性，一般不能推翻前例，除非具有更強的說(shuō)明理由。

　　對于區別技術(shù)，普通法的每一個(gè)判決都包含兩個(gè)部分，即“判決根據”和“附帶說(shuō)明”。

　　判決根據是具有拘束力的前例，也即在下一次判決中會(huì )被用來(lái)和待決案件進(jìn)行比較的部分。

　　在先例約束的應用上，法官的任務(wù)就是解構每個(gè)具有拘束力的案例，識別、比對相關(guān)案例中判決依據與待決案件之間的相似性，進(jìn)而作出判決。

　　而附帶說(shuō)明并不是一個(gè)判決必不可少的部分，但是通常情況下，它也具有較弱的拘束力即說(shuō)服力。

　　由于判決的公開(kāi)性，普通法的判例制度對維持人們的穩定的法律預期具有極強的作用，一個(gè)判例會(huì )在漫長(cháng)的時(shí)間里通過(guò)反復引用而獲得較強的法律效力，推翻或者修改該判例則需要充分的論證理由，因此輕易不會(huì )被推翻。

　　正因如此，普通法具有較強的經(jīng)驗主義色彩，變動(dòng)緩慢而穩定，普通法也由此在英格蘭實(shí)現了綿延千年、一脈相承。

　　但這并不是說(shuō)普通法就沒(méi)有自我修正的能力。

　　隨著(zhù)時(shí)間推移，案件事實(shí)可能發(fā)生偏差，引發(fā)法律適用問(wèn)題時(shí)候，就可以修改甚至推翻該案例，或者創(chuàng )制一個(gè)新的案例，但之前依據舊案例進(jìn)行的判決不變，即不發(fā)生溯及力問(wèn)題。

　　由此，普通法在穩定和變動(dòng)中實(shí)現了自我修正和自我平衡，適應了時(shí)代的發(fā)展，并通過(guò)海外傳播形成了影響深遠的普通法法系。

　　三、被誤讀的哈特：規則的實(shí)質(zhì)

　　關(guān)于法律的定義，當代中古法理學(xué)界是通過(guò)解構法律、分析法的要素來(lái)進(jìn)行的。

　　“法的要素是指法的基本成分，即構成法律的基本元素。” 法律的要素主要分為三種，即法律概念、法律規則和法律原則。

　　其中的法律規則是指規定法律上的權力、義務(wù)、責任的準則、標準，或是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示、規定。

　　這一學(xué)說(shuō)是當代中國的法理學(xué)界的主流學(xué)說(shuō)，這一學(xué)說(shuō)的是指是以民法法系的制定法傳統為基準來(lái)審視和理解哈特的法理學(xué)，試圖在民法法系制定法的語(yǔ)境下尋得哈特法律規則論的對應物，由此得出結論：哈特的法律規則，無(wú)論初級規則還是次級規則，是與民法法系的制定法相對應的，法律規則是法律的基本要素之一，與法律概念和法律原則一起共同構成了法律本身。

　　上述學(xué)說(shuō)，把初級規則等同于實(shí)體法，次級規則等同于程序法，這種觀(guān)點(diǎn)實(shí)際上是誤讀了哈特。

　　前文已述，兩大法系的差異性是如此之大，以至于很難在兩大法系之間找到對應物，哈特所研究的法律，實(shí)際上是以英國普通法為對象的，其規則論的建構，也是圍繞普通法的運作方式而展開(kāi)的。

　　對比哈特的規則論可以發(fā)現，在普通法語(yǔ)境下法律發(fā)現的方式迥異于民法法系。

　　在哈特的法律規則論中，其初級規則指涉的是生活世界里的普通法，也即英格蘭被長(cháng)期援引的判例法。

　　而次級規則的三個(gè)部分：識別規則，變更規則和裁判規則，也分別有所指涉：識別規則是法官運用區別技術(shù)確定什么是法律規則的過(guò)程，是法官在判例中發(fā)掘法律規則的過(guò)程，是法官確立判例的實(shí)質(zhì)：法律規則與法律原則的過(guò)程，是確定什么是法律的過(guò)程。

　　在這一過(guò)程中，法官賦予先例以拘束力，并成為后續裁判的依據。

　　變更規則是法官變更、廢止、重訂法律的過(guò)程。

　　具體而言，是法官在運用區別技術(shù)比對案例、進(jìn)行論證的過(guò)程中，變更既有判例的“判決根據”部分，選擇適用、部分適用或者重新創(chuàng )制新案例的過(guò)程。

　　裁判規則，則是具體適用案例來(lái)進(jìn)行裁判的規則，是明晰司法過(guò)程中法官與當事人地位的規則，集中表現為普通法的程序性規則。

　　由此可以看出，哈特的法律規則論，實(shí)際上細致地解剖了普通法的運作模式，切中了普通法的“秘密”，這一套法律規則論實(shí)際上并不適用于民法法系，也沒(méi)有辦法在民法法系中尋得對應物，強行把哈特理論應用到民法法系中，不僅是不現實(shí)的。

　　四、結論

　　以1961年《法律的概念》一書(shū)出版為起點(diǎn)，哈特所開(kāi)創(chuàng )的新分析實(shí)證主義法學(xué)確立了英國法理學(xué)的理論標尺，統治了英國法理學(xué)界五十年。

　　與哈特同時(shí)代的和后來(lái)的學(xué)者，無(wú)論是哈特的贊同者還是反對者，都必須以哈特的學(xué)說(shuō)為基礎和標靶進(jìn)行闡述。

　　何以哈氏一家之言，卻可經(jīng)久不衰，獨步法林?俗諺有云：“畫(huà)虎難畫(huà)骨”，審慎地分析，深刻地洞察，精確地描述，把對了普通法的脈搏，揭開(kāi)出了普通法的奧妙，恐怕這才是哈特的分析實(shí)證法學(xué)在英國經(jīng)久不衰的原因吧，而民法法系語(yǔ)境下的法律概念與法律淵源，與普通法法系及其學(xué)術(shù)產(chǎn)品――哈特的規則論法學(xué)，則是相去天壤，沒(méi)有對應的概念，理解起來(lái)也就難免失之偏頗了。

　　注釋?zhuān)?/p>

　　哈特著(zhù).許家馨，李冠宜譯.法律的概念.北京：法律出版社.2011年版.第74頁(yè).第86-87頁(yè).

　　沈宗靈.現代西方法理學(xué)，北京：北京大學(xué)出版社.1998年版.第146頁(yè).

　　高鴻鈞主編.英美法原論.第36頁(yè).

　　沈宗靈.比較法研究.第284頁(yè).第286頁(yè).第114頁(yè).第117頁(yè).

　　張文顯.法理學(xué)(第三版).北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2007年版.第112頁(yè) .

　　參考文獻：

　　[1]K.茨威格特，H.克茨著(zhù).潘漢典，米健，高鴻鈞等譯.比較法總論.北京：法律出版社.2003.

　　[2]范.卡內岡著(zhù).薛張敏敏譯.法官、立法者與法學(xué)教授――歐洲法律史篇.北京：北京大學(xué)出版社.2006.

　　[3]高鴻鈞主編.英美法原論.北京：北京大學(xué)出版社.2013.

【普通法視野下的哈特法理學(xué)】相關(guān)文章：

10-09

10-08

10-08

10-11

10-09

10-13

10-08

10-26

10-11

10-09