淺談對錢(qián)向陽(yáng)老師關(guān)于法律移植觀(guān)點(diǎn)的幾點(diǎn)見(jiàn)解

　　每年的大學(xué)畢業(yè)生，免不了都要寫(xiě)論文，下面小編給大家帶來(lái)一篇論文范文，歡迎閱讀！

        論文摘要 法律移植的問(wèn)題不同的法學(xué)家給出了不同的回答，并且互相之間出現了博弈，互不相讓?zhuān)�比如皮埃�?middot;勒沆和艾倫·沃森。他們之間的爭論源頭性的分歧來(lái)自于他們對于什么是法的問(wèn)題沒(méi)有弄清楚，或者說(shuō)沒(méi)有達成共識。在這里作者是贊成錢(qián)向陽(yáng)老師的觀(guān)點(diǎn)的。但是對于法律移植的條件以及錢(qián)向陽(yáng)老師所舉出的例證作者持批駁以及反對的意見(jiàn)。

　　論文關(guān)鍵詞 法律移植 實(shí)在法原理 自然法 法律文化

　　早在18世紀中葉，孟德斯鳩在《論法的精神》中就指出：“一般地說(shuō)，法律，在它支配著(zhù)地球上所有人民的場(chǎng)合，就是人類(lèi)的理性;每個(gè)國家的政治法規和民事法規應該只是把這種人類(lèi)理性適用個(gè)別的情況”，所以，“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國人民的;所以如果一個(gè)國家的法律竟能適合于另外一個(gè)國家的話(huà)，那只是十分湊巧的事。” 美國學(xué)者塞德曼將這種觀(guān)點(diǎn)推進(jìn)一步，指出“法律不可移植規律”，他們宣稱(chēng)“相同的法律規則及其約束力，在不同的時(shí)間和地方、不同的物質(zhì)和制度環(huán)境中，不會(huì )對不同的角色承擔者引出相同的行為”。 所謂法律移植，我想是一種形象化的比喻，用以說(shuō)明一國(地區)對他國(地區)既有法律經(jīng)驗的采用，法律上的移植，移植對象是一種知識、經(jīng)驗或觀(guān)念，從理論上講，可以被無(wú)限復制。吉爾茲認為“法律是地方性知識”，但是有學(xué)者甚至他本人也是很清楚對于地方性這個(gè)詞的理解是仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智的。所以他將讀者的視線(xiàn)轉移到英美法對法律概念的傳統認識中來(lái)，那便是經(jīng)驗主義的個(gè)案判例。眾所周知個(gè)案的特殊性是大于規則的特殊性的，所以吉爾茲在此基礎上的法律是地方性知識便是正確的。因此法律是不能被移植的。以上是眾多法學(xué)家多年來(lái)對于法律移植的觀(guān)點(diǎn)，以及一些對他們觀(guān)點(diǎn)的批駁，我們可以大致了解到他們的爭議之處。在錢(qián)向陽(yáng)老師看來(lái)他們都犯了一個(gè)根本性的錯誤，那就是沒(méi)有對法律是什么達成共識。因此他們的爭論也是無(wú)聊的。下面我將從兩個(gè)方面來(lái)反駁錢(qián)向陽(yáng)老師的看法和認識。

　　一、對錢(qián)向陽(yáng)老師例證的不同見(jiàn)解

　　分析錢(qián)向陽(yáng)老師的法律移植，首先要從他的自然法的固定性說(shuō)起。自然法的固定性是指，人之為人，有些特性似乎是極其穩定的，這些特性的固定性超越不同的社會(huì )群體決定了群體內部現實(shí)社會(huì )關(guān)系的固定性，這些固定性超越不同的社會(huì )群體、不同的時(shí)間、空間普遍的存在于所有的人類(lèi)社會(huì )中。這意味著(zhù)實(shí)在法在具有偶然性差異的同時(shí)，可以反映著(zhù)同樣的自然法;當存在自然法基礎時(shí)，人們擁有自主性去選擇具有偶然性差異的不同實(shí)在法，這種自主性決定的就是法律移植的本性和可行性。錢(qián)向陽(yáng)老師的法律移植是指一個(gè)社會(huì )向另外一個(gè)社會(huì )借用具有相同自然法基礎，同時(shí)也具有物化偶然性差異的實(shí)在法。其可行性根源便是實(shí)在法的相對性和表層性。法律移植的本質(zhì)特性包括兩個(gè)方面：第一，只能是實(shí)在法范疇的行為。第二，必須有共同的自然法基礎。自然法的范疇內不存在法律移植的問(wèn)題，但卻也變成了非法律的移植，因為被移植的法律不是法律。 錢(qián)向陽(yáng)老師在文中還提到清末修律的成功使延續兩千多年的諸法合體的歷史結束了，建立了中國法的新體系，也就是我們今天仍在采用的體系。綜觀(guān)清末法律移植呈現出這樣一些特點(diǎn)：

　　1.主要取法日、德，追隨世界較新法規之潮流，許多著(zhù)名法典給翻譯介紹到了中國。

　　2.民商法內容具有一定的超前性，這被指責為與社會(huì )及中國現實(shí)脫節。民法親屬家庭繼承保留的比較多的封建殘余。

　　3.相對而言，刑法、憲法移植仿效西法較多。

　　4.清末十年修律使中國法律在制度層面上受到了較大影響，雖然修律變法與法律移植遠未能解決實(shí)踐中的理論上的許多問(wèn)題，但對于制度體系初備的這一成果，不能簡(jiǎn)單地批判為只是一個(gè)形式的變化，法律文化方面也是有不小沖擊的。

　　5.從翻譯的著(zhù)作中不難看出，清末修律的法學(xué)理論基礎是極為薄弱的，即使翻譯有一些論著(zhù)，那些也是對本國法闡釋性的法學(xué)著(zhù)作，不是理論經(jīng)典。

　　從以上五點(diǎn)論述中我們可以發(fā)現清末修律的結局是：民商事法律太超前，民法親屬家庭繼承保留比較多的封建殘余。最后都沒(méi)有適用過(guò)便廢除了。我們再將錢(qián)向陽(yáng)老師的法律移植的本質(zhì)特性鞏固一遍：第一，只能是實(shí)在法范疇的行為。我們不難發(fā)現民法婚姻家庭部分保留了大多數的封建殘余，實(shí)在法部分都沒(méi)有產(chǎn)生轉移。第二，必須有共同的自然法基礎。錢(qián)向陽(yáng)老師提到清末建立的中國法的新體系一直沿用至今 。作者認為目前的中國是與西方在某些領(lǐng)域是有錢(qián)向陽(yáng)老師所說(shuō)的自然法基礎的，這也是現在的體系能夠很好的被中國所接受的原因。而清末體系的改革似乎并沒(méi)有達到現在的效果，雖然作者在這里不能給成功的法律移植下個(gè)定義給個(gè)標準，但是我們可以與現在的移植效果做一個(gè)對比。比如適用的時(shí)間長(cháng)短，在社會(huì )中產(chǎn)生的效果，與本們國現實(shí)的融合度等等。所以作者認為清末的自然法基礎是與西方不同的。所以這里留下了一個(gè)疑問(wèn)，就是錢(qián)向陽(yáng)老師的自然法是否隨著(zhù)時(shí)間的轉移會(huì )有所改變。中國的自然法基礎是否在清朝以后發(fā)生了巨大的改變，從不適應到了適應了呢，這還需要錢(qián)向陽(yáng)老師給我們以解答

　　二、關(guān)于什么是法律的糾結

　　要弄清楚什么是法律移植，我想我們首先要搞清楚的是什么是法律。哈特的法律理論，在闡述法律一般性質(zhì)時(shí)采用了外在觀(guān)察者的觀(guān)點(diǎn)，他認為：法律，存在于官員行為模式“內在方面”展示的次要規則之一的“承認規則”之中，因為承認規則具有確定的意思中心，因為可以存在明確規則內容的法律，即法律存在于官員的統一實(shí)踐中。但在面對戰后納粹德國法律應否視為法律的問(wèn)題時(shí)，又用一般性法律理論來(lái)表明自己的實(shí)踐姿態(tài)，從而采用了內在參與者的觀(guān)點(diǎn)。如德沃金的理論認為法律具有規范的態(tài)度，其語(yǔ)匯中都存在“應該”、“必須”、“這樣是正確的”等規范性質(zhì)的詞句，不僅是一般實(shí)踐者的，而且是內在于作為法學(xué)家的觀(guān)察者的，是觀(guān)察者自己規范態(tài)度的體現，其主體是積極地確證法律。我們在此感覺(jué)到了哈特理論的不足與矛盾。馬克思認為：法律是國家制定的，由國家頒布的行為規則。奧斯丁認為法律是統治者的命令。馬克思在此時(shí)忽略了自然法的存在。對法的定義不是全稱(chēng)的、周延的、全方位的。綜上所述，我們對法律的認識并不能形成真理性的認識和共識。在沒(méi)有達成共識的情況下，無(wú)論我們對法律或者與其有關(guān)的問(wèn)題作何種解釋我想在可以自圓其說(shuō)的情況下都是被允許的。

　　在此基礎上對于錢(qián)向陽(yáng)老師認為的法律文化不是法律的觀(guān)點(diǎn)。作者有相反的意見(jiàn)。我認為，法律文化是法律的一部分。法律包括了非實(shí)在法、實(shí)在法和法律文化。我這里并不是在給法律下定義。法律文化與非實(shí)在法、實(shí)在法的關(guān)系就如同一篇文字和人的思想的關(guān)系。文字中蘊含著(zhù)人的思想，它與人的思想是不能分離的。如果硬要把文字抽離出來(lái)，說(shuō)文字中沒(méi)有人的思想，這是怎么也講不通的�；氐椒菍�(shí)在法、實(shí)在法與法律文化的關(guān)系也正是如此，法律文化不是法律，但是法律中蘊含著(zhù)法律文化是人為沒(méi)有辦法將其抽離的。所以作者認為法律的內涵應當包括法律文化，而法律移植是要包括法律文化的移植的。至于非實(shí)在法在沒(méi)有轉化為實(shí)在法時(shí)，只存在于無(wú)形之中，也沒(méi)辦法為其他國家或地區所移植。所以法律移植就包括實(shí)在法和法律文化兩部分的內容。

　　三、關(guān)于法律移植

　　對于這一點(diǎn)作者有自己的觀(guān)點(diǎn)，我認為法律移植包括兩部分的內容：第一是實(shí)在法。包括程序，法槌，法袍等物質(zhì)層面的移植，其特點(diǎn)是具有可操作性，易于移植并且不存在是否排斥的問(wèn)題。如穿著(zhù)上更顯正式、莊嚴的法袍;法庭上法官、檢察官、被告所坐的位置等的改變。都是我們可以直接沿用的，沒(méi)有任何障礙的。第二是法律文化。什么是法律文化的問(wèn)題，法律文化概念的界定在學(xué)界是一直沒(méi)有一個(gè)定論的。弗里德曼認為，法律文化是指社會(huì )中不同階層的人們對法律制度的了解、態(tài)度和舉動(dòng)模式及有關(guān)法律現象的觀(guān)點(diǎn)形態(tài)(人的主觀(guān)意識的范疇)。他認為態(tài)度占據了法律文化的很大比例和分量，并影響著(zhù)法律結構的構建。 爾曼認為，將法律文化看作是一種凝結在法律制度中的文化因素，說(shuō)明法律制度與該制度產(chǎn)生的社會(huì )文化有著(zhù)密切的關(guān)系。法律文化是傳遞行為傳統的工具，其起著(zhù)將個(gè)體的意愿與法律制度聯(lián)系起來(lái)以發(fā)揮功用的紐帶作用。 中國學(xué)者對此也有自己的觀(guān)點(diǎn)看法。孫國華教授認為，法律文化是法律意識中占非主導地位的那一部分。即非意識形態(tài)的內容。法律文化是指法的經(jīng)驗、知識、智慧以及技術(shù)等的結晶。是法律意識中反映法的非工具屬性和非價(jià)值屬性的那些內容。 而作者認為法律文化不僅包括法律本身還有其背后的意識形態(tài)的觀(guān)念看法，及非意識形態(tài)的物質(zhì)的東西如法袍、法槌等。作者在這里否認了劉作翔在《法律文化理論》中對文化采取的中觀(guān)學(xué)說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)。而是采取了廣義文化觀(guān)，認為文化是指人類(lèi)社會(huì )歷史實(shí)踐中，所創(chuàng )造的物質(zhì)財富和精神財富的總合。而法律文化是文化的子文化，是構成文化整體的基本單元，是整體文化不可缺少的部分。

　　作者認為錢(qián)向陽(yáng)老師的移植條件中，“相同的自然法 基礎下的實(shí)在法范疇的移植”。作者認為移植的條件是相似的法律文化背景下實(shí)在法的移植可能更為準確。因為自然法并不能包含所有的法律文化，比如：實(shí)在法背后的部分法律文化就不能被自然法所包容(實(shí)在法中的政治因素就不能被自然法所包含)。而不同的法律文化對于實(shí)在法的含義，以及其他的輔助的文化背景理解和運用起來(lái)似乎還是會(huì )造成一定的障礙。所以作者認為僅是相同的自然法基礎似乎還是不夠的。

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