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論社會(huì )憲政
【摘要】社會(huì )憲政既不同于傳統的國家憲政，也不同于所謂的“新憲政”論，它是以規范和調控社會(huì )公權力為核心的憲政形式。國家公共領(lǐng)域和社會(huì )公共領(lǐng)域并存的公共領(lǐng)域二元化結構是社會(huì )憲政的社會(huì )學(xué)基礎，社會(huì )公權力和人性尊嚴的密切相關(guān)是社會(huì )憲政的價(jià)值論基礎，人性的善惡雙重性是社會(huì )憲政的人性論基礎，國家憲政對社會(huì )憲政的兼容性是社會(huì )憲政的政治學(xué)基礎。在價(jià)值層面，社會(huì )憲政遵循民主、法治、人權的基本理念;在制度層面，社會(huì )憲政主要由社會(huì )民主制度、社會(huì )公權力制約制度和社會(huì )公權力保障人權制度構成。在全球“社團革命”浪潮沖擊下，社會(huì )憲政是我國憲政建設的重要組成部分。
【關(guān)鍵詞】社會(huì )憲政;國家憲政;社會(huì )民主;社會(huì )公權力制約;基本權利的第三人效力
一、問(wèn)題之提出
自從17世紀近代憲政理論產(chǎn)生以來(lái)，憲政這一概念總是和國家聯(lián)系在一起。所謂憲政，實(shí)質(zhì)是指國家憲政，德國著(zhù)名法學(xué)家圖依布納稱(chēng)之為“國家中心的憲政”。{1}1憲政之所以長(cháng)期被理解成國家憲政，與近代憲政理論產(chǎn)生以來(lái)某種恒定的普遍化價(jià)值信念和社會(huì )現實(shí)有著(zhù)直接的關(guān)系。就價(jià)值信念而言，經(jīng)過(guò)文藝復興、宗教改革等一系列的思想啟蒙運動(dòng)后，個(gè)人自由成為西方社會(huì )普遍的價(jià)值目標，并最終發(fā)展成為全球性的價(jià)值理念。就社會(huì )現實(shí)而論，伴隨宗教權力的瓦解，國家權力成為了壓制個(gè)人自由的最大、最主要的威脅。在這樣的時(shí)代背景下，憲政被理解成國家憲政也就在情理之中了。
然而，20世紀60年代以來(lái)，一場(chǎng)被稱(chēng)為該世紀人類(lèi)最大社會(huì )創(chuàng )新的“社團革命”席卷全球，各類(lèi)社會(huì )組織如雨后春筍般大量涌現，在公共事務(wù)治理中發(fā)揮著(zhù)顯著(zhù)作用。{2}245這導致對個(gè)人自由構成直接威脅的不僅僅只有國家，各種類(lèi)型的社會(huì )組織對個(gè)人自由也有日趨嚴重的侵害之勢。甚至，“在現代社會(huì )，除國家之外的團體對其成員甚至成員以外的制約與強制可能比國家更具有壓迫性”。{3}70。在這一現實(shí)背景下，憲政即為國家憲政的理論顯得有些難以應付現實(shí)需求，實(shí)有進(jìn)一步修正的必要。于是，一種立基于公民社會(huì )基礎之上超越國家憲政的以規范和調控社會(huì )公權力為核心的新型憲政理論—社會(huì )憲政便應運而生了。雖然在數量、規模、自治保障等方面，我國的社會(huì )組織無(wú)法和西方相比，但是，伴隨經(jīng)濟體制改革和政治體制改革的推進(jìn)，國家對社會(huì )的全面控制日漸放松，社會(huì )組織在我國的大量興起也是一個(gè)不爭的事實(shí)。{4}20這意味著(zhù)我國的憲政建設實(shí)際上面臨著(zhù)雙重任務(wù)：一方面，我國的國家憲政建設尚未完成，仍需大力推進(jìn);另一方面，社會(huì )憲政問(wèn)題也已經(jīng)提上了議事日程。然而，社會(huì )憲政在我國學(xué)術(shù)界仍然是一個(gè)陌生的概念，這對我國的憲政理論發(fā)展和制度建設是非常不利的。鑒于此，本文試圖就社會(huì )憲政的基本內涵、理論基礎、制度構成等問(wèn)題展開(kāi)初步的研究，以期推動(dòng)學(xué)界對這一理論的關(guān)注和重視。
二、社會(huì )憲政的概念釋義
社會(huì )憲政，其英文是societal constitutionalism。這一概念最早由美國學(xué)者茜利(Sciulli)在其1992年出版的著(zhù)作《社會(huì )憲政理論》一書(shū)中提出。茜利本身是一個(gè)社會(huì )學(xué)家，他側重從社會(huì )學(xué)角度界定社會(huì )憲政的概念。在他看來(lái)，社會(huì )憲政是解決韋伯所謂現代理性化進(jìn)程中所必然產(chǎn)生的“奴役的鐵籠”以及政治和社會(huì )秩序的權威主義的根本途徑。{5}81概括而言，茜利的社會(huì )憲政概念主要包括兩方面的內容：一是保障社團序列(societal formations)的自治免受侵犯;{5}208是把法律的程序理性應用到市民社會(huì )的各類(lèi)社會(huì )組織當中，以避免落入同質(zhì)性、集體主義、儀式主義的案臼。{5}145社會(huì )憲政理論在歐洲的代表人物是德國法學(xué)家圖依布納。他主要在國際法層面討論社會(huì )憲政的概念。他認為，所謂社會(huì )憲政，就是市民社會(huì )的憲法的多樣性。“世界社會(huì )的憲法不單單出現在國際政治的代議機構中，也不只發(fā)生在包含各個(gè)社會(huì )領(lǐng)域的統一的全球憲法中，而是出現在世界社會(huì )多樣性的自治次級系統憲政化過(guò)程中。”{1}6“與18、19世紀的憲法必須處理限制壓制性的政治權力不同，今天的憲法必須限制社會(huì )權力(social dynamics)。” {1}4。上述兩位學(xué)者分別從法社會(huì )學(xué)和國際法學(xué)的層面對社會(huì )憲政進(jìn)行了界定，其具體觀(guān)點(diǎn)有較大差異，但其共同之處是他們打破了以往僅從國家層面理解憲政的做法，而從社會(huì )層面來(lái)界定憲政，并強調憲政與社會(huì )組織、社會(huì )公權力之間的內在關(guān)系。據此，從國內憲法學(xué)的角度出發(fā)，我們把社會(huì )憲政界定為：規范和調控社會(huì )公權力、保障個(gè)人基本權利的制度體系及其運行過(guò)程。具體包含如下幾個(gè)方面的內涵：
首先，社會(huì )憲政是“社會(huì )組織”層面的憲政。傳統的憲政是國家意義上的憲政，以國家作為憲政的載體。社會(huì )憲政不同于傳統憲政，它的載體不是國家而是社會(huì )組織。所謂社會(huì )組織，是指一定數量的社會(huì )成員為了共同利益聚合而成的社會(huì )群體。作為社會(huì )憲政載體的社會(huì )組織具有如下幾個(gè)特征：一是民間性，即這些組織以民間組織形式出現，不隸屬于國家權力系統，不代表國家或者政府的立場(chǎng)。二是公共性，即它們不以獲得某個(gè)個(gè)體的利益為目的，而是把實(shí)現一定范圍內的公共利益作為其主要目標。三是獨立性，即它們具有自己獨立的組織機制和管理機制，在政治、經(jīng)濟等方面均獨立于國家機關(guān)。
上述特征中，公共性是決定社會(huì )組織能夠成為憲政載體的關(guān)鍵因素。國家之所以能夠成為憲政的載體，也主要是由于國家的公共性特征所決定的。如果國家是一個(gè)人的國家，一家人的國家，或者是一個(gè)利益集團的國家，這樣的國家沒(méi)有任何公共性而言，自然不可能存在憲政。正是由于現代國家的公共性要求，才促成了現代憲政的產(chǎn)生。在這一點(diǎn)上，社會(huì )組織和國家具有相似性，都具備公共性的屬性。不同的是，國家是一個(gè)更大范圍的公共性，而社會(huì )組織則只是在國家內部的一定范圍和領(lǐng)域的公共性。因而，具有公共性的社會(huì )組織，如政黨、大學(xué)、工會(huì )、行會(huì )、職業(yè)團體、村委會(huì )、居委會(huì )、業(yè)主委員會(huì )、股份公司、慈善組織等，都成為憲政的載體。
值得指出的是，我國目前的社會(huì )組織具有一定的特殊性。除了存在大量純粹意義上的社會(huì )組織外，有些兼具國家組織和社會(huì )組織的雙重身份，有學(xué)者也稱(chēng)之“準政府組織”。這類(lèi)組織，其規模和數量甚至超過(guò)了純粹意義上的社會(huì )組織。由于其所具有的社會(huì )組織的身份，當然應當成為憲政的載體。
其次，社會(huì )憲政是社會(huì )組織的“憲政”。規范和調控公權力，是社會(huì )憲政與國家憲政的共同之處。不同在于，社會(huì )憲政規范和調控的是社會(huì )公權力，國家憲政則是對國家公權力的規范和調控。
社會(huì )公權力是社會(huì )憲政的核心，有必要對其作進(jìn)一步的解釋。所謂社會(huì )公權力，是指社會(huì )組織基于法律或者契約的授權而擁有的管理一定領(lǐng)域、一定范圍公共事務(wù)的權力。社會(huì )公權力與國家公權力的不同在于：一是權力主體不同。社會(huì )公權力的主體是社會(huì )組織，而國家公權力的主體是國家。二是權力范圍不同。國家公權力的范圍及于整個(gè)國家，社會(huì )公權力的范圍僅及于該社會(huì )組織內部。三是權力內容不同。強制力是國家公權力的重要內容，社會(huì )公權力則不具有強制力。當然，社會(huì )公權力不具有強制力并不等于其不具有強制性。任何權力都具有強制性特征，不同的是，國家公權力的強制性通過(guò)自身來(lái)實(shí)現，而社會(huì )公權力的強制性只能通過(guò)國家公權力或者社會(huì )輿論來(lái)實(shí)現。盡管社會(huì )公權力與國家公權力有諸多不同之處，但二者具有同質(zhì)性，即都能對他人產(chǎn)生影響力、支配力和強制力。這是社會(huì )公權力憲政化的根本原因所在。社會(huì )憲政就是試圖將國家憲政的基本理念和制度機制適用于社會(huì )公權力，以達到規范和調控社會(huì )公權力的目的。同時(shí)，由于社會(huì )公權力和國家公權力的諸多不同，決定了社會(huì )憲政和國家憲政在制度構成上必然存在巨大差異。概括而言，“國家憲政是釋放民主政治的動(dòng)力和限制壓制性的政治權力，而社會(huì )憲政則是釋放社會(huì )的民主動(dòng)力和約束社會(huì )權力”。{6}328
再次，社會(huì )憲政是國家憲法之下的憲政。“憲法限制，即使不是憲政最重要的部分，也毫無(wú)疑問(wèn)是其最古老的原則。”{7}16憲政以憲法為起點(diǎn)，無(wú)憲法則無(wú)憲政，憲政則是憲法的運行狀態(tài)和過(guò)程。從規范層面講，憲法是調整國家與公民之間權利(權力)義務(wù)關(guān)系的基本法。從價(jià)值層面說(shuō)，憲法可以被引申理解為規范和調控一切公權力運行的準則和依據。憲法是國家憲政的起點(diǎn)自不必說(shuō)，社會(huì )憲政也應當以憲法為依據。當然，由于社會(huì )公權力和國家公權力的差異性，決定了并非憲法上所有條款都是社會(huì )公權力運行的依據。那么，憲法上的哪些規范適用于社會(huì )公權力的運行呢?筆者以為主要有兩種：一是憲法的基本原則。主權在民、人權保障、權力制約、法治、程序正義等基本原則，是關(guān)于一切公權力運行的基本準則，國家公權力和社會(huì )公權力都同樣適用。二是人權規范。人權規范源自人的尊嚴，是憲法必不可少的規范內容，不僅適用于國家公權力，也適用于社會(huì )公權力。憲法中的組織規范是明確國家機關(guān)設置及其相互關(guān)系的規范，具有明確的指向性，不適用于社會(huì )公權力。
復次，社會(huì )組織的自治是社會(huì )憲政的應有之義。規范和調控社會(huì )公權力是社會(huì )憲政的核心。然而，社會(huì )公權力何以成立?其前提在于社會(huì )組織的自治。也就是說(shuō)，社會(huì )組織只有享有相對于國家及其他社會(huì )主體具有自我組織、自我管理、自我服務(wù)的自治權時(shí)，社會(huì )公權力才是可能的，從而社會(huì )憲政才能提上議事日程。否則，社會(huì )公權力僅僅是一個(gè)假想的概念而已，社會(huì )憲政也喪失了存在的可能。社會(huì )公權力和社會(huì )組織自治權實(shí)質(zhì)上是同一個(gè)權力(或者權利)在不同關(guān)系結構中的不同稱(chēng)謂而已。在社會(huì )組織與國家關(guān)系層面，社會(huì )組織具有自我組織、自我管理的資格和能力，屬于一項私權利，稱(chēng)之為社會(huì )組織自治權，而在社會(huì )組織內部，這種資格和能力，屬于一項公權力，稱(chēng)之為社會(huì )公權力。
社會(huì )組織自治權和社會(huì )公權力的這一關(guān)系性質(zhì)，決定了社會(huì )憲政和國家憲政的關(guān)聯(lián)性。社會(huì )組織的自治，只有在一定的國家憲政框架下才具有現實(shí)性。首先，社會(huì )組織自治需要獲得國家法律、甚至是憲法上的依據，從而成為一項法定的、甚至是憲法上權利。“公共政策將為社會(huì )組織的自治提供政治保障和合法性基礎。”{1}10其次，社會(huì )組織自治需要獲得獨立的司法機關(guān)的保護，使自治權真正成為在司法上一項可訴訟的權利。上述兩個(gè)方面的要求毫無(wú)疑問(wèn)都涉及到國家層面的憲政問(wèn)題。從某種意義上說(shuō)，國家層面憲政制度的存在與否與實(shí)施程度的大小，直接決定了社會(huì )組織能否自治及其自治的程度，進(jìn)而也影響到社會(huì )憲政的實(shí)現。換句話(huà)說(shuō)，國家憲政制約著(zhù)社會(huì )憲政。
最后，社會(huì )憲政是一種憲政新形式，但不同于所謂的“新憲政論”。新憲政論，是近年來(lái)興起的一種憲政理論，主張通過(guò)以社會(huì )權力制約國家權力以彌補國家權力之間分權制衡的不足。達爾教授是西方新憲政論的代表人物，他認為不應將限制國家權力的制度設計僅僅停留在國家層面的分權制衡，而應把“重點(diǎn)轉移到控制權力的非正式手段上”，“政治精英們對限制行政權力所做的承諾;多種利益集團的存在;而最重要的是，多種自治組織的存在”。{8}230。郭道暉教授更是明確提出了以社會(huì )權力控制國家權力的憲政理論，{9}227是我國新憲政論的領(lǐng)軍人物。盡管新憲政論間接或者直接提出了社會(huì )權力問(wèn)題，但這種憲政理論思考和關(guān)注的重心仍然是如何限制國家公權力，仍然屬于國家憲政理論的范疇。社會(huì )憲政在關(guān)注社會(huì )公權力這一問(wèn)題上與新憲政論有相同之處，但社會(huì )憲政關(guān)注的重心不是以社會(huì )權力制約國家權力，而是社會(huì )公權力自身的規范和制約問(wèn)題，與新憲政論有著(zhù)實(shí)質(zhì)的不同。
三、社會(huì )憲政的理論基礎
(一)公共領(lǐng)域的二元化是社會(huì )憲政的社會(huì )學(xué)基礎
政治國家與市民社會(huì )二分、公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域相互獨立的自由主義理論是現代西方憲政的邏輯前提。在這一前提之下，國家是惟一的公共領(lǐng)域，憲法作為典型的公法必然與國家直接相關(guān)，而憲政也只能是國家層面的憲政�？梢哉f(shuō)，這一理論設定和制度體系與當時(shí)的社會(huì )現實(shí)是基本吻合的。昂格爾稱(chēng)之為“西方社會(huì )的深層結構”。{10}139。從18世紀現代西方憲政的確立到20世紀60年代社會(huì )組織的崛起，市民社會(huì )和政治國家的二分及一元化的國家公共領(lǐng)域，這一結構從未發(fā)生過(guò)實(shí)質(zhì)性改變。盡管在20世紀西方國家經(jīng)歷了從守夜人國家到福利國家的變遷，國家獲得了福利供給、社會(huì )服務(wù)等積極功能，但也只是國家的職能的局部增加而已，并未分化出一個(gè)新的公共領(lǐng)域。正如哈貝馬斯所言，和形式法相比，福利法建立在同一個(gè)“基本權利系統”之上，只不過(guò)是隨著(zhù)“社會(huì )圖景”的變化，導致了不同的理解而已。{11}772就憲政而言，這一時(shí)期的憲政模式雖然也發(fā)生了很大的變化，在國家公權力結構層面，行政權的主導地位得到凸顯;在公民的基本權利方面，增加了經(jīng)濟和社會(huì )權利的內容，但從總體上看，福利國家的社會(huì )結構仍然是國家—市民社會(huì )二元框架結構，國家仍然是惟一的公共領(lǐng)域。因而，福利國家的憲政理論和制度仍然是在國家層面展開(kāi)，仍然屬于國家憲政的范疇。
然而，20世紀60年代興起的“社團革命”卻從根本上改變了傳統的社會(huì )結構，從而對傳統的憲政理論提出了巨大挑戰。{6}328新興的社會(huì )組織雖然來(lái)源于民間，但它卻和國家一樣具有公共性。一個(gè)社會(huì )組織就是一個(gè)自主治理的共同體，國家層面的立法、行政、司法功能在社會(huì )組織層面都可以得到體現。以行業(yè)組織為例，行業(yè)組織民主選舉產(chǎn)生自己的組織機構，行業(yè)成員大會(huì )或者代表大會(huì )制定章程及行規規約等具有“法律”意義的文件作為行業(yè)內事務(wù)管理的依據，經(jīng)選舉產(chǎn)生的理事會(huì )具體執行行業(yè)內的“法律”，行業(yè)組織的監事會(huì )及仲裁機構行使對理事會(huì )監督以及解決內部糾紛的權力。從某種意義上說(shuō)，一個(gè)社會(huì )組織儼然就是一個(gè)縮小的國家，而一個(gè)國家就是一個(gè)放大了的社會(huì )組織。在這種情況下，“主權這一象征被削弱，并讓位給由一些各具其使命與公眾的公共團體所組成的松散聚合的景象”。{12}116。社會(huì )成為了“政府集合體”。{13}187
從整個(gè)社會(huì )的組織結構來(lái)看，社會(huì )組織興起使整個(gè)社會(huì )組織結構呈現為國家組織—市民社會(huì )組織—公民社會(huì )組織的三元結構，完全不同于傳統憲政所賴(lài)以建立的國家組織—市民社會(huì )組織二元結構。從公共領(lǐng)域的結構來(lái)看，則形成了國家公共領(lǐng)域和社會(huì )公共領(lǐng)域二元并立的局面，完全不同于傳統憲政賴(lài)以確立的國家作為惟一公共領(lǐng)域的一元化形態(tài)。難怪諾內特和塞爾茲尼克驚呼，現代社會(huì )已經(jīng)步入了后官僚制時(shí)代，現代法律應當由自治型法向回應型法轉型。昂格爾則感嘆，當代社會(huì )已經(jīng)進(jìn)入后自由主義時(shí)期，現代形式法治應當被共同體法治所代替�，F代憲政理論和制度建立在一元化的國家公共領(lǐng)域基礎上，面臨國家公共領(lǐng)域和社會(huì )公共領(lǐng)域二元化公共領(lǐng)域并存的現象，非常有必要加以發(fā)展和更新，以適應社會(huì )變遷的需要。特別是，社會(huì )公共領(lǐng)域的憲政化問(wèn)題成為了急需解決的理論問(wèn)題。我們看到，盡管社會(huì )憲政理論的倡導者茜利和圖依布納論證社會(huì )憲政的切入點(diǎn)和路徑差異較大，但在關(guān)注社會(huì )公共領(lǐng)域這一基本現實(shí)上則是完全一致的。
(二)社會(huì )公權力與人性尊嚴的密切相關(guān)是社會(huì )憲政的價(jià)值論基礎
人性尊嚴是現代憲政的核心價(jià)值，也是憲政得以確立的基礎性原理之一。{14}47國家公權力和人性尊嚴密切相關(guān)，憲政的根本目的就在于通過(guò)對國家公權力的規范和調控以實(shí)現對人性尊嚴的保護�！兜聡鴳椃ā返�1條就開(kāi)宗明義宣稱(chēng)：人性尊嚴神圣不可侵犯，保護人性尊嚴是一切國家權力的義務(wù)。這可謂國家權力與人性尊嚴相互關(guān)系的最典型的憲法文本表達。盡管社會(huì )公權力在權力主體、內容等方面與國家公權力有著(zhù)巨大的差異，但作為公權力的一種，同樣關(guān)乎人性尊嚴問(wèn)題。所謂人性尊嚴，就是從“人本身即是目的”這一道德律令出發(fā)，人能夠實(shí)現自主、自治;當一個(gè)人被矮化為客體、物體或數值時(shí)，便落入了他治、他決的框架之下，也就喪失了尊嚴。{15}14無(wú)論國家公權力還是社會(huì )公權力，其取得和行使的過(guò)程都與人性尊嚴有著(zhù)直接的關(guān)系，直接關(guān)系到其成員及利益相關(guān)人是否被作為一個(gè)人來(lái)看待而不是被矮化為客體、物體或者數值，是否能夠自主、自治地存在而體現人的價(jià)值。
為了保障人的尊嚴免受?chē)夜珯嗔Φ那址�，在國家層面確立了憲政的制度安排。同樣，為了保障人的尊嚴免受社會(huì )公權力的侵犯，在社會(huì )組織層面也應當按照憲政的原則來(lái)組織。社會(huì )公權力與人性尊嚴的密切相關(guān)是社會(huì )憲政的必然要求。
(三)人性的善惡雙重性是社會(huì )憲政的人性論基礎
“一切科學(xué)都或多或少與人性有著(zhù)某種關(guān)系;不管看起來(lái)與人性相隔多遠，每門(mén)科學(xué)都會(huì )通過(guò)這種或那種途徑返回到人性之中。”{16}6無(wú)論是國家公權力，還是社會(huì )公權力，最終都需要由人來(lái)行使。對于人性的認知及有關(guān)公權力的制度安排意義重大。從人性論角度分析，人是善惡并存的生命體。惻隱之心、羞惡之心、辭讓之心、是非之心，人皆有之。同時(shí)，貪婪、自私、妒忌、仇恨也是人性中固有的東西。人性的不完美，決定了公權力時(shí)刻存在著(zhù)異化為私權力的可能性。“一切有權力的人都容易濫用權力，這是一條亙古不變的經(jīng)驗。有權力的人使用權力一直到有界限的地方為止。” {17}154“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統治人，就不需要對政府有任何外來(lái)的或內在的控制了。” {18} 264這兩條關(guān)于憲政原理的經(jīng)典表達不僅適用于國家公權力，對社會(huì )公權力也是同樣適用的。“現代市民社會(huì )的官僚制組織，掌握著(zhù)各種資源，其組織化權威既不是通過(guò)主權權威的授權也不依賴(lài)于主權權威，然其支配力和影響力常常讓許多民族國家都相形見(jiàn)絀。”“對于我們當今的時(shí)代，組織化權威更加分散，比單一的主權權威更具有威脅性。”{19}1077為了控制國家公權力的濫用，人類(lèi)建立了國家憲政制度。為了控制社會(huì )公權力的濫用，社會(huì )憲政制度的確立是非常必要的。
(四)國家憲政對社會(huì )憲政的兼容是社會(huì )憲政的政治學(xué)基礎
社會(huì )憲政和國家憲政是完全不同的兩個(gè)概念，但這并不表明社會(huì )憲政和國家憲政毫無(wú)關(guān)聯(lián)，更不表明社會(huì )憲政可以脫離國家憲政而獨立存在。社會(huì )憲政是社會(huì )組織層面的憲政，但它終究不是無(wú)國家、無(wú)政府狀態(tài)的憲政，而是一個(gè)國家內部的在社會(huì )層面所體現出來(lái)的一種憲政形式。這樣，社會(huì )憲政能否確立必然受制于國家層面的制度形式。只有國家憲政才能容納社會(huì )憲政，現代國家憲政的普遍確立為社會(huì )憲政的產(chǎn)生提供了政治上的前提和保障。
國家憲政的根本目的是控制國家公權力，而社會(huì )憲政恰恰更加有助于國家憲政的目的的實(shí)現。雖然社會(huì )憲政本身并不以控制國家公權力為其存在目的，其目的在于規范和調控社會(huì )公權力。但是，社會(huì )公權力的存在本身就構成了對國家公權力的有力限制，形成了一種以社會(huì )權力限制國家權力的控權新模式，進(jìn)一步彌補了國家權力間相互制衡的不足。因而，國家憲政和社會(huì )憲政是完全能夠兼容的。不僅如此，國家憲政還能夠為社會(huì )憲政的實(shí)施提供不可或缺的保障。這種保障作用主要體現在兩個(gè)方面：一是憲法通過(guò)確認社會(huì )組織自治權的基本權利地位，為社會(huì )憲政提供制度前提。只有社會(huì )組織享有自治權，社會(huì )憲政才具有存在的可能性，而社會(huì )組織的自治權則需要由憲法來(lái)確認和保障。盡管現代憲法中并沒(méi)有社團自治權的直接規定，但借助于憲法解釋的技術(shù)，我們可以從憲法的概括性人權條款中推導出社團自治權的權利內容。{4}19二是憲法通過(guò)確定社會(huì )憲政的基本原則和具體制度內容，為社會(huì )憲政提供直接的憲法依據。目前，世界各國的憲法還沒(méi)有出現有關(guān)社會(huì )憲政的一般化規定，但對一些特殊類(lèi)型的社會(huì )組織的憲政作出了原則性規定卻是非常常見(jiàn)的。政黨組織和行業(yè)組織的社會(huì )憲政堪為典型。據亨·范·馬爾賽文和格爾·范·德·唐的統計研究，略占總體的65. 5%國家的憲法規定了政黨條款。{20}95在這些政黨條款中，政黨的憲政民主化是其主要內容。例如，《德國基本法》第21條就規定“政黨內部組織應符合民主原則”。這樣，政黨的憲政民主制就獲得了憲法上的依據和保障。此外，《西班牙憲法》關(guān)于工會(huì )和協(xié)會(huì )的條款也是一個(gè)非常典型的例子。其第7條規定：“工會(huì )和協(xié)會(huì )在尊重憲法和法律的范圍內自由創(chuàng )建并進(jìn)行活動(dòng)，其內部結構和職能應當是民主的。”除政黨和行業(yè)協(xié)會(huì )外，在憲法中直接對社會(huì )組織提出憲政民主要求的比較少見(jiàn)。但是，在普通立法層面，直接或者間接規定社會(huì )組織按照憲政民主原則進(jìn)行治理的情形卻是非常普遍的。{21}
相反，專(zhuān)制政體一般對社會(huì )憲政是排斥的。由于社會(huì )公權力天生所具有限制國家公權力的屬性，專(zhuān)制統治者一般會(huì )壓制甚至消除社會(huì )公權力的存在。它們要么直接明確地對社會(huì )組織的成長(cháng)或者自治予以壓制;要么為社會(huì )組織的成立設置較高的門(mén)檻條件、對其日常運作施加較為嚴苛的管理。在這種情形下，社會(huì )憲政是不可能存在的。當然，專(zhuān)制政體排斥社會(huì )憲政也并非絕對。當專(zhuān)制國家的統治者或者統治集團由于各種原因主動(dòng)或者被動(dòng)向社會(huì )作出憲政民主的改革承諾時(shí)，也可能在國家層面沒(méi)有實(shí)現憲政情況下，首先在社會(huì )層面推行憲政。因為，社會(huì )憲政雖然對專(zhuān)制統治者進(jìn)一步加強專(zhuān)制極權構成了威脅，但畢竟這種威脅與國家憲政相比來(lái)得更加間接和緩和，更能為專(zhuān)制統治者所能容忍和接受。
四、社會(huì )憲政的制度構成
“憲政”包含兩個(gè)層面的內涵，即精神層面的憲政和制度層面的憲政。就憲政的精神層面而言，社會(huì )憲政和國家憲政是一致的，都以民主、人權、法治為其價(jià)值追求，最終統一于人的尊嚴這一最高價(jià)值目標。在制度層面，由于社會(huì )憲政和國家憲政共享一系列普遍的價(jià)值準則，因而其制度構成也會(huì )出現家族類(lèi)似的特征。然而，畢竟社會(huì )憲政和國家憲政是不同領(lǐng)域、不同范圍的憲政形式，因而其制度構成也會(huì )體現出自己的特質(zhì)。概括起來(lái)，社會(huì )憲政的制度體系主要由社會(huì )民主制度、社會(huì )公權力制約制度、社會(huì )公權力保障人權制度構成。
(一)社會(huì )民主制度
國家公權力的獲得是否來(lái)源于全體人民的直接或者間接的同意，這涉及生活在這個(gè)國家中的每個(gè)個(gè)體作為一個(gè)人的自主、自治方面的尊嚴問(wèn)題。只有獲得公民直接或者間接同意的國家公權力才是具有正當性的國家權力，才體現人的尊嚴的價(jià)值。反之，那些憑借強權壓制獲得的國家公權力則不具有任何正當性，是對人的尊嚴的侵犯和踐踏。社會(huì )公權力同樣如此，只有獲得共同體成員直接或者間接同意的社會(huì )公權力才是正當的、合法的，反之則是不正當的、違法的，是對人的尊嚴侵犯。我們把社會(huì )公權力直接或者間接源于社會(huì )共同體成員同意的制度內容統稱(chēng)為社會(huì )民主。
首先，社會(huì )民主，是體現在社會(huì )組織層面的民主，遵循作為民主的最低的普遍的標準。就一般意義上的民主而言，固然可以因政治與文化背景的不同而受到不同解釋?zhuān)�是有一些統一適用的普遍標準。{22}53社會(huì )民主作為社會(huì )組織層面的民主行使，不應背離作為民主的普世的最低標準。主要有：共同體成員具有直接或者間接參與公共事務(wù)的資格;共同體的領(lǐng)袖、主要負責人及其他重要的公共決策者均由共同體成員直接或者間接選舉產(chǎn)生;具有兩個(gè)以上候選人，選民可以根據其利益或者偏好自由選擇;在選舉及公共決策過(guò)程中，每個(gè)參與成員具有同樣份量的決策權，最終決策遵循多數人決定原則;選舉的過(guò)程符合程序正義的基本要求。
其次，社會(huì )民主是一種以直接民主制為主導的民主�，F代國家，從理想形態(tài)上講，既然一切權力屬于人民，那么民主的理想化形式應當是直接民主制，即由公民全體共同決定公共事務(wù)。但是，現代國家特別是疆域遼闊、人口眾多的大國，要實(shí)施直接民主制具有操作上的困難。在這種條件下，間接民主制成為現代各憲政國家普遍確立的民主模式，即由公民定期選舉產(chǎn)生的代表代替公民決定及處理國家公務(wù)。然而，對于大多數社會(huì )組織而言，并不存在在國家層面實(shí)施直接民主的障礙。盡管不乏由數萬(wàn)人甚至千萬(wàn)人組成的社會(huì )組織，但由數十人、數百人、數千人組成的社會(huì )組織是常態(tài)。因而，這就決定了社會(huì )民主可以按照直接民主制來(lái)運行。當然，這并不排除間接民主在社會(huì )民主層面的適用。對于人數眾多的大型、超大型社會(huì )組織，仍有適用間接民主的必要。此外，社會(huì )組織中究竟實(shí)施直接民主還是間接民主并非強制性的義務(wù)，而由社會(huì )組織按照民主的原則來(lái)自主確定。
再次，社會(huì )民主的適用范圍僅限于成員制的社會(huì )組織。根據社會(huì )組織的人員結構的差異，社會(huì )組織分為成員制的社會(huì )組織和非成員制的社會(huì )組織。成員制的社會(huì )組織主要指社團，包括政治類(lèi)社會(huì )組織，如政黨;行業(yè)性社團，如行業(yè)協(xié)會(huì )、工會(huì )等;學(xué)術(shù)性社團，如中國法學(xué)會(huì )、作協(xié)、文聯(lián)等;專(zhuān)業(yè)性社團，如律師協(xié)會(huì )等。非成員制社會(huì )組織主要有基金會(huì )以及其他從事教育、衛生、科技、文化等社會(huì )服務(wù)活動(dòng)的社會(huì )組織。社會(huì )組織自身的組成結構決定了社會(huì )民主僅適用于成員制社會(huì )組織，對非成員制社會(huì )組織不具有實(shí)用性。
(二)社會(huì )公權力制約制度
在國家層面，為了控制國家權力的濫用，人類(lèi)已經(jīng)創(chuàng )制了一系列制約權力的制度。從某種意義上說(shuō)，這些制度是人類(lèi)在政治領(lǐng)域中為解決權力控制問(wèn)題的“技術(shù)”發(fā)明。這些“技術(shù)”主要有：以超國家權力制約國家權力、以國家權力制約國家權力、以社會(huì )權力制約國家權力�；谏鐣�(huì )公權力和國家公權力的同質(zhì)性，這三種制約權力的“技術(shù)”在社會(huì )組織層面仍然有適用的必要。當然，鑒于社會(huì )組織和國家組織在性質(zhì)、規模、職能方面的差異，需要做相應改造或調整。具體包括如下內容：
首先是國家權力對社會(huì )權力的制約。關(guān)于這一問(wèn)題，郭道暉教授有過(guò)非常精辟的論述。他指出：“國家權力對社會(huì )權力的制約主要是強調法律約束。任何社會(huì )組織的成立和活動(dòng)都必須遵守國家憲法和法律，及有關(guān)這些組織的特別法，如政黨法、社團法、新聞法、宗教法、工會(huì )法等規范。”“這些法律、法規固然是要加強對社會(huì )組織的活動(dòng)的管理，對社會(huì )組織的活動(dòng)與社會(huì )權力施以必要的限制，使之遵守法制和社會(huì )秩序、安全、衛生和公平正義等原則和社會(huì )公德;但限制的目的仍然在于保障其正當的、有益的或無(wú)害的活動(dòng)自由，不宜限制過(guò)死。”{9}227也就是說(shuō)，第一，國家權力對社會(huì )權力的控制必須遵循法治的原則，在憲法和法律的框架下進(jìn)行。國家應當制定和完善有關(guān)規范社會(huì )組織活動(dòng)的法律，明確社會(huì )組織活動(dòng)的界限。第二，國家權力對社會(huì )公權力的制約是控制不是壓制，更不是干預，國家的相關(guān)立法和執法活動(dòng)應當尊重和落實(shí)社會(huì )組織所享有的憲法上的基本權利和自由，如結社權、自治權、財產(chǎn)權等。
其次是社會(huì )公權力內部的相互制約。人類(lèi)幾百年的憲政史已經(jīng)證明，由于人性本身的不完美，分權制衡制度或許不能完全杜絕公權力的濫用，但這一制度卻是目前人類(lèi)所發(fā)現的最為有效的控制公權力濫用的制度。為了控制社會(huì )公權力的濫用，社會(huì )公權力之間的分權制衡也應當成為社會(huì )憲政的一個(gè)重要制度內容。我們看到，許多國家關(guān)于各類(lèi)社會(huì )組織的立法，大都強制性規定了社會(huì )組織必須設立成員大會(huì )(或者成員代表大會(huì ))、理事會(huì )、監事會(huì )(或監事)、仲裁庭等組織機構，并且規定了不同組織機構相互制衡的關(guān)系結構，應當說(shuō)這是符合社會(huì )憲政的制度理念的。德國的政黨制度堪稱(chēng)這方面的典型。德國政黨法規定，各個(gè)政黨必須設立黨員大會(huì )或者黨員代表大會(huì )(至少每?jì)赡瓯仨氄匍_(kāi)一次)，作為政黨的最高權力機關(guān)，享有最高決策權，包括制定黨綱、章程，選舉黨委會(huì )主席及委員、仲裁庭仲裁員;政黨委員會(huì )是黨員大會(huì )或者代表大會(huì )的執行機構，對其負責，接受其監督，政黨委員會(huì )至少每?jì)赡晗蛘h大會(huì )或者代表大會(huì )匯報工作成效及財務(wù)運作情況，接受審查監督。仲裁庭是糾紛解決機構，其職權主要是行使關(guān)于黨章及其他內部規章的解釋及適用問(wèn)題，審理黨員對政黨所做的開(kāi)除黨籍不服提起的申訴。很明顯，按照德國政黨法規定，德國的政黨作為一個(gè)社會(huì )組織，其內部完全按照三權分立制衡的憲法原則來(lái)運行，充分體現了憲政的精神理念。在我國，目前還沒(méi)有統一的或者單行的社會(huì )組織法來(lái)規范社會(huì )公權力機關(guān)的組織體制和運行機制，但一些省市的行業(yè)社團立法基本是與國際接軌的，一般都強制規定了會(huì )員大會(huì )(或者會(huì )員代表大會(huì ))、理事會(huì )、監事會(huì )(或監事)三種機構分權制衡的模式。
再次是通過(guò)立法明確社會(huì )組織的信息公開(kāi)義務(wù)以實(shí)現對社會(huì )公權力的控制。社會(huì )組織同時(shí)兼具公和私的雙重身份。在國家和社會(huì )組織之間的關(guān)系中，社會(huì )組織以私的身份存在。在社會(huì )組織與其成員及利益相關(guān)人的關(guān)系中，社會(huì )組織則是公共職能的履行者，具有“公”的身份。信息公開(kāi)是現代法治和民主原則對公共職能承擔者、公權力的享有和行使者的基本要求，也是控制公權力濫用的重要手段。因此，通過(guò)立法明確社會(huì )組織的信息公開(kāi)義務(wù)是非常必要的。
(三)社會(huì )公權力保障人權制度
社會(huì )公權力保障人權，是指社會(huì )公權力具有尊重和保障基本權利的憲法義務(wù)，而基本權利也具有直接對抗社會(huì )公權力的效力。這一制度和近幾十年各國學(xué)術(shù)界爭論不斷的“基本權利的第三人效力”問(wèn)題密切相關(guān)，即憲法基本權利除了對國家機關(guān)具有效力之外，是否對國家機關(guān)以外的組織和個(gè)人也具有效力。盡管大陸法系和英美法系國家對這一問(wèn)題的態(tài)度有所差異，但總體而言否定基本權利對第三人的直接效力，至多只是承認基本權利對第三人的間接效力。{23}205從社會(huì )憲政的角度考量，應當承認基本權利對社會(huì )公權力的直接效力。
首先，基本權利對社會(huì )公權力具有直接效力是社會(huì )組織大量興起的必然要求。之所以現代憲政理論否認基本權利對第三人的直接效力，與現代各國憲法堅持自由主義政治哲學(xué)的理論基礎具有直接關(guān)系。自由主義理論是建立在國家與社會(huì )二元劃分、個(gè)人和國家二元對立基礎上的理論體系。不同的是，英美的自由主義更強調國家的消極地位，而大陸法系國家除此以外還看重國家的積極功能。在這一基礎上，國家被視為惟一從事公共事務(wù)的場(chǎng)域，公法和國家或者國家機關(guān)具有了密不可分的聯(lián)系，基本權利的直接效力對象也只能是國家。如果承認了作為公法的憲法基本權利對第三方的直接效力，無(wú)疑就打破了公私法的界限，私法自治的傳統遭到破壞，個(gè)人自由受?chē)仪趾Φ奈ｋU性增強。同時(shí)也淡化了國家的人權保障義務(wù)，削弱了對國家權力侵犯人權的應有警惕。
然而，隨著(zhù)全球“社團革命”的興起，世界上大多數國家出現了國家公共領(lǐng)域和社會(huì )公共領(lǐng)域二元并存的格局。不獨掌握國家權力的機關(guān)對個(gè)人基本權利構成直接威脅，而且日益組織化的社會(huì )組織對個(gè)人權利也有日趨嚴重的侵害之勢。在這種情況下，“囿于政治國家憲法范圍內討論基本權利的水平效力已經(jīng)沒(méi)有任何意義了”。相反，“發(fā)展新型的保障基本權利免受具有潛在破壞性的社會(huì )交往權力的侵犯是必要的”。{6} 336。承認基本權利條款對社會(huì )公權力的直接效力，可以為公民的基本權利提供更加有力的保障。
其次，基本權利對社會(huì )公權力的直接效力以“公權力行為”因素的存在為前提。社會(huì )憲政強調基本權力對社會(huì )公權力的直接效力，實(shí)際上是承認基本權利的第三方直接效力。但是，基本權利對社會(huì )公權力具有直接效力，并不意味著(zhù)在任何情況下基本權利都有對第三方的直接效力，而是說(shuō)，基本權利能否對第三方發(fā)生直接效力關(guān)鍵是看第三方的行為中是否具有“公權力行為”因素的行為。只有存在公權力行為因素情形，基本權力才對社會(huì )組織具有直接效力，反之，便不具有直接效力。
再次，基本權利對社會(huì )公權力產(chǎn)生直接效力僅限于自由權。承認基本權利對社會(huì )公權力具有直接效力，并非對所有類(lèi)型權利都適用。從基本權利本身的性質(zhì)出發(fā)，適用的范圍僅限于自由權，主要包括選舉權、平等權、知情權、表達自由權及程序性權利。社會(huì )權的效力及于國家公權力而不應及于社會(huì )公權力。
最后，基本權利對社會(huì )公權力的直接效力要求將社會(huì )公權力行為納入司法審查的對象范圍。如同國家公權力必須接受司法審查一樣，為了保障社會(huì )組織成員或利益相關(guān)人的權利不受侵犯，社會(huì )公權力也應當成為司法審查的對象。這是基本權利對社會(huì )公權力具有直接效力的必然結果。當然，司法對社會(huì )公權力審查的范圍不是無(wú)限的，僅以涉及基本權利自由和正當程序的事項為限，{24}38-39出于對社會(huì )組織自治權的尊重，對于社會(huì )組織內部的技術(shù)性事項、非權力事項不宜納入司法審查范圍。
五、社會(huì )憲政的中國意義
就像憲政概念源自西方一樣，社會(huì )憲政也是一個(gè)源自西方的概念。從西方的發(fā)展脈絡(luò )考察，社會(huì )憲政是在國家憲政發(fā)展到一定階段后才出現的，而且社會(huì )憲政的實(shí)施也離不開(kāi)國家憲政的推動(dòng)和保障。從這一點(diǎn)分析，社會(huì )憲政在西方頗有幾分后現代的色彩。這就使我國學(xué)界難免會(huì )質(zhì)疑社會(huì )憲政理論在我國的價(jià)值和意義。在我國，國家憲政仍然是一項未竟之事業(yè)，談社會(huì )憲政似乎有些不合時(shí)宜。然而，在全球化浪潮的沖擊下，我國處于前現代、現代甚至后現代并存的共時(shí)性格局之中。雖然我國國家層面的憲政轉型仍未完成，但社會(huì )憲政的需求也已經(jīng)產(chǎn)生。盡管我國的社會(huì )組織數量、規模和西方國家相比有著(zhù)較大差距，社會(huì )組織發(fā)展的體制環(huán)境和法律環(huán)境仍有很大的改善空間，但社會(huì )組織在我國的大量興起卻是一個(gè)不爭的事實(shí)。這實(shí)際上意味著(zhù)我國面臨著(zhù)建設國家憲政和社會(huì )憲政的雙重任務(wù)和壓力。特別是，我國還存在大量的半政府、半社會(huì )的組織，其享有和行使的公權力對公民權利和自由的危險性比名義上的國家機關(guān)有過(guò)之而無(wú)不及，這些公權力既難以得到國家層面的憲政約束，更談不上社會(huì )層面的憲政治理，儼然成了一個(gè)不受任何制約的獨立王國。這說(shuō)明，我國社會(huì )憲政建設的壓力絲毫不比國家憲政小。因此，我國無(wú)論在理論和實(shí)踐層面都應當重視社會(huì )憲政問(wèn)題。此外，作為一個(gè)后發(fā)法治現代化國家，社會(huì )憲政除了具有相對較容易被接受的特點(diǎn)外，它還具有培養民眾的憲政民主意識，積累憲政民主經(jīng)驗，彌補我國憲政啟蒙先天不足的特殊作用。這對推動(dòng)我國國家層面的憲政民主建設是非常有益的。從這一意義上講，從社會(huì )憲政到國家憲政未嘗不是我國憲政轉型可供選擇的路徑之一。
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