船舶融資中還款保函的法律風(fēng)險及其防范

　　我們知道大學(xué)要畢業(yè)之前會(huì )面臨一件事情，就是寫(xiě)畢業(yè)論文!沒(méi)寫(xiě)好不能畢業(yè)!這就苦惱了不少大學(xué)生了，畢業(yè)論文到底怎么寫(xiě)呢?好了，話(huà)不多說(shuō)，小編直接上范文，大家趕緊看看吧!

　　[摘要]在上海市將努力建設成世界航運中心的這一大背景下，船舶融資被提到了前所未有的高度，而在船舶融資過(guò)程中所涵蓋的各種業(yè)務(wù)也越來(lái)越受到大家的重視。其中，還款保函業(yè)務(wù)以其周期相對較長(cháng)、涉及金額大、收益比風(fēng)險率相對較高而博得了眾多金融機構的青睞。雖然越來(lái)越多的銀行開(kāi)始從事這一業(yè)務(wù)，但是還款保函中的法律風(fēng)險仍未引起大家足夠的重視，導致了許多糾紛的產(chǎn)生。因此，銀行如何面對這些糾紛以及可能存在的潛在風(fēng)險。文章認為，必須加強對保函開(kāi)具前的調查工作，有效應對船東的無(wú)理索賠，落實(shí)反擔保措施，提升銀行內部管理以及提升銀行船舶業(yè)務(wù)人員的專(zhuān)業(yè)水平。認真對待船舶融資中還款保函的法律風(fēng)險問(wèn)題，積極展開(kāi)防范措施，減少還款保函糾紛，做好做強還款保函業(yè)務(wù)。

　　[關(guān)鍵詞]船舶;還款保函;風(fēng)險;防范

　　近些年來(lái)，隨著(zhù)我國船舶業(yè)的迅猛發(fā)展以及對外交往的深入，越來(lái)越多的金融機構看好船舶融資這一誘人的巨大市場(chǎng)，許多銀行紛紛開(kāi)始大力發(fā)展船舶融資業(yè)務(wù)。在這其中，出口船舶還款保函業(yè)務(wù)以其周期相對較長(cháng)、涉及金額大、收益比風(fēng)險率相對較高而博得了眾多金融機構的青睞。雖然越來(lái)越多的銀行開(kāi)始運用還款保函這一銀行信用工具，但是由于對其風(fēng)險意識認識不足，商業(yè)銀行在開(kāi)展這一業(yè)務(wù)的過(guò)程中執行得并非相當順暢，因而有必要厘清還款保函中的法律風(fēng)險及其相對防范方式，為我國做大做強優(yōu)質(zhì)的還款保函業(yè)務(wù)提供些許幫助。

　　首先，我們先來(lái)看一個(gè)還款保函糾紛的經(jīng)典案例：I.E.建造公司訴勞埃德銀行和拉菲德恩銀行案。在這個(gè)案例中，原告IE建造公司和伊拉克的一家雇主船東簽訂了一份合同。合同約定在可巴拉、卡達西亞和杜虎克三處建造約定的船舶。這些保函的格式是以拉菲德恩公司自己制定的格式為準，對伊拉克的船東有利。后來(lái)伊拉克的船東由于某種原因要求船廠(chǎng)提前還款。船東在當時(shí)情境下的這一做法一般被認為是由于船價(jià)下跌而船東不愿去接受船舶。與此同時(shí)，船東又得寸進(jìn)尺，以一些小問(wèn)題為借口提出是船廠(chǎng)違約，并出具了一個(gè)并非事實(shí)的證明來(lái)控告船廠(chǎng)即原告違約，進(jìn)而向銀行要求還款擔保。此時(shí)的銀行使陷入了兩難的境地，是否要給予船東還款。在這里我們暫且不論雇主有欺詐的可能性，我們只是想要強調，由于銀行在此案例中開(kāi)出的是獨立保函(通常還款保函都是獨立保函)，一般而言，獨立保函要求只要看到相關(guān)證明材料就應給付相應對價(jià)，而且是不得不支付。因而如果銀行對于相關(guān)風(fēng)險沒(méi)有事前準備的話(huà)，那么銀行在開(kāi)具獨立保函時(shí)便背負了很大的風(fēng)險，這將很可能導致銀行對日后產(chǎn)生的問(wèn)題負上很大責任。

　　其實(shí)，像這樣由還款保函所引出的風(fēng)險問(wèn)題還有很多。以下我們就來(lái)分析一下對于銀行而言還款保函可能面對的種種風(fēng)險及其應對的措施。

　　一、銀行還款保函面對的風(fēng)險

　　(一)船廠(chǎng)信譽(yù)風(fēng)險。分析銀行所開(kāi)具的還款保函的風(fēng)險，要詳細調查船廠(chǎng)的信譽(yù)。船廠(chǎng)的信譽(yù)主要指的是：船廠(chǎng)是否發(fā)生過(guò)重大違約事件、是否有拖期交船遭受懲罰記錄、是否有因造船質(zhì)量不合格或瑕疵而陷入國內外的仲裁或訴訟中、是否有不良還貸的歷史記錄和財務(wù)糾紛、是否發(fā)生過(guò)重大安全事故等。如若未曾有過(guò)如上的風(fēng)險事件發(fā)生，說(shuō)明船廠(chǎng)信譽(yù)較好，從而銀行風(fēng)險較低;如若不然，銀行可能在開(kāi)出還款保函時(shí)具有相對較高的風(fēng)險，需要保持謹慎態(tài)度。

　　(二)船廠(chǎng)經(jīng)驗風(fēng)險。分析銀行所開(kāi)具的還款保函的風(fēng)險，要調查船廠(chǎng)是否有建造類(lèi)似船舶的經(jīng)驗。如果有建造這種船舶的類(lèi)似經(jīng)驗，那么在船舶質(zhì)量、安全、財務(wù)等方面將會(huì )有所保障。如果沒(méi)有建造類(lèi)似船舶經(jīng)驗的話(huà)，銀行在決定開(kāi)出還款保函時(shí)可能將提高風(fēng)險擔保程度或者拒絕開(kāi)出還款保函。當然，如果有些船廠(chǎng)為了高利潤但沒(méi)有相關(guān)船舶的造船經(jīng)驗，那么對其是否開(kāi)出還款保函就需要深入了解船廠(chǎng)主要管理層及高級技術(shù)人員的相關(guān)管理經(jīng)驗和從業(yè)背景、所聘技術(shù)顧問(wèn)的水平、船廠(chǎng)質(zhì)量控制體系與安全生產(chǎn)體系的完整性等安全管理實(shí)力;如若船廠(chǎng)還尚處于基礎設施建設中的，那么銀行應該非常謹慎，需要調查船廠(chǎng)的各方面實(shí)力。如需調查船廠(chǎng)投資方整體實(shí)力、投資方建設資金到位情況、船廠(chǎng)經(jīng)營(yíng)方的管理水平等情況。這些調查的結果都將為銀行是否提供還款保函給予一定的幫助。

　　(三)船廠(chǎng)設備風(fēng)險。分析銀行所開(kāi)具的還款保函的風(fēng)險，要查看關(guān)鍵配套設備進(jìn)口狀況。在我國，船舶配套產(chǎn)品主要依賴(lài)進(jìn)口，因而銀行要密切關(guān)注配套產(chǎn)品的市場(chǎng)情況以及船廠(chǎng)與主要船用設備供應商之間的合作情況。正是因為關(guān)鍵配套設備依賴(lài)進(jìn)口，如果相關(guān)設備供應緊張的話(huà)，那么很有可能導致船企無(wú)法按期交付船舶，從而使銀行產(chǎn)生還款責任。所以，這方面的問(wèn)題也是銀行在開(kāi)具還款保函時(shí)所要考慮的。

　　(四)保函合同文本風(fēng)險。在簽署還款保函合同時(shí)，要十分注意保函合同的文本、文字描述。當還款保函含有一些意義不明、相互矛盾、不合邏輯、有悖常理的條款時(shí)，出具還款保函的擔保行將有被無(wú)理要求付款的風(fēng)險。因而在撰寫(xiě)保函合同時(shí)，雙方務(wù)必在意思表達和文字表述上清晰明了、結構框架必須嚴謹、條文之間無(wú)自相矛盾之處。此外，在簽訂保函合同時(shí)還應注意一些特殊條款的書(shū)寫(xiě)與規范，使這些條款能起到確保在預付款保函項下的風(fēng)險合理可控的作用。在實(shí)踐中最常用的特殊條款主要有以下三種：爭議仲裁或訴訟條款;款項讓渡條款①;保函生效與增減額條款②。這些條款的規范表述能為銀行有效分散風(fēng)險起到一定的作用。

　　(五)船舶類(lèi)型風(fēng)險。不同的船舶類(lèi)型具有不同的風(fēng)險程度。相對來(lái)說(shuō)復雜船形技術(shù)要求較高因而船舶融資風(fēng)險較大，而散貨船(如巴拿馬型散貨船、好望角型散貨船、靈便型散貨船、湖型散貨船)船形相對成熟因而風(fēng)險較小。根據不同的船舶類(lèi)型，銀行開(kāi)具還款保函的擔保將會(huì )有所區別。除此之外，銀行還需審視該保函項下的船型整體設計是否成熟、以往船廠(chǎng)對于該種船舶建造過(guò)程的順利程度、此船舶類(lèi)型是否為船廠(chǎng)的熟悉產(chǎn)品、相關(guān)管理層和主要技術(shù)人員是否有變更、門(mén)吊船臺(或船塢)等主要造船設施是否安全可靠而不存在重大隱患和缺陷等情況。

　　(六)船東實(shí)力與信譽(yù)風(fēng)險。銀行開(kāi)具還款保函的風(fēng)險大小除了要看船廠(chǎng)的實(shí)力外，船東的實(shí)力和信譽(yù)也是還款保函履約的另一方重要保證。如果船東實(shí)力強、信譽(yù)好，從事航運歷史較長(cháng)、自有船隊規模較大、且經(jīng)營(yíng)情況良好，那么銀行在開(kāi)具還款保函時(shí)可以較為放心，在滿(mǎn)足相關(guān)條件的情況下可以積極拓展還款保函業(yè)務(wù)。如果船東實(shí)力較弱，信譽(yù)不佳，船東自有船隊較小，那么銀行需綜合考慮受益人(船東)的財務(wù)狀況以決定是否介入相關(guān)業(yè)務(wù)。因為在此情況下船東很有可能向銀行進(jìn)行不合理索賠，索取高額賠償金，船東有較大的欺詐可能性，致使銀行利益受損。我們知道大多數的還款保函都是具有獨立性的保函。所謂獨立性的保函是指，當受益人給出所需單據時(shí)，銀行即可承擔責任，而不去理會(huì )保函背后的基本合約。因而為了防止船東的惡意欺詐，銀行需要對船東的實(shí)力與信譽(yù)進(jìn)行評估。所以說(shuō)船東的實(shí)力與信譽(yù)也是開(kāi)出還款保函的風(fēng)險之一。

　　(七)銀行監管風(fēng)險。銀行監管風(fēng)險主要體現在銀行監管船廠(chǎng)資金使用情況上。如果還款保函開(kāi)出后，當船東匯入預付款于船廠(chǎng)，此時(shí)銀行對于該筆預付款的管理與控制即船廠(chǎng)是否按約定將預付款用于特定船舶也是銀行對是否開(kāi)具還款保函及其所需擔保的一個(gè)重要考量因素。按照應有的操作流程，船廠(chǎng)應該對預付款落實(shí)專(zhuān)戶(hù)管理，根據船舶建造、生產(chǎn)以及購銷(xiāo)安排應逐筆審核預付款的用途和去向，實(shí)現專(zhuān)款專(zhuān)用，使銀行降低風(fēng)險。但從實(shí)際操作來(lái)看，銀行對于預付款的監管較難，很多對于船廠(chǎng)的監管措施還只是落實(shí)在紙面上。如何能確之實(shí)效地消除保函開(kāi)出后資金的操作風(fēng)險隱患，切實(shí)防范業(yè)務(wù)風(fēng)險是值得我們思考的問(wèn)題。

　　(八)船級社③資質(zhì)與信譽(yù)風(fēng)險。船級社的資質(zhì)與信譽(yù)也是銀行在開(kāi)具還款保函時(shí)所要考慮的風(fēng)險之一。船級社的主要作用是對船舶在建造時(shí)和建造后進(jìn)行定期檢驗的組織，目的是設定和維持船舶及其設備的建造和維修標準，若資質(zhì)較差、信譽(yù)不好的船級社可能會(huì )與有不良企圖的船東合伙，欺詐船廠(chǎng)，要求其退付預付款，若船廠(chǎng)履行不能，則將影響到銀行利益，造成還款保函的履約困難。因而，銀行為了保證還款保函的穩妥性，理應通過(guò)鄧白氏①等有信譽(yù)的機構調查船級社的資質(zhì)與信譽(yù)，防止可能發(fā)生的各種欺詐事件。

　　(九)反擔保風(fēng)險。通常情況下銀行在對外出具保函前都會(huì )要求申請人提供一份由第三方出具的反擔保函來(lái)保證銀行自身的利益。但是如果反擔保的內容不夠充實(shí)，資金不夠雄厚，那么出具還款保函的這家銀行將面臨著(zhù)如果船廠(chǎng)無(wú)法退款，銀行將遭受重大損失的可能，即銀行的對外付款不能得到補償。

　　(十)行業(yè)市場(chǎng)風(fēng)險。船舶行業(yè)有其周期性，2004。2007年，船舶市場(chǎng)形勢一片大好，訂單不斷，和船舶相關(guān)的業(yè)務(wù)蒸蒸向上。而現在，由于金融危機的影響，整個(gè)船舶行業(yè)市場(chǎng)低迷，船價(jià)下跌，訂單減少，預付款比例下降。從某種程度上來(lái)看，市場(chǎng)風(fēng)險是不可抗力，我們無(wú)法預測市場(chǎng)風(fēng)險何時(shí)來(lái)臨，也無(wú)法預測其大小程度如何。在如今市場(chǎng)低迷的情況下，預付款較少，船東挑刺棄船的可能性增大，因而船廠(chǎng)的風(fēng)險驟增。此時(shí)的船東很可能在建造過(guò)程中吹毛求疵，拖延進(jìn)度。船東此種做法將使得訂單大量減少進(jìn)而可能使船廠(chǎng)人不敷出，產(chǎn)生巨額虧損，最終因無(wú)法支撐下去而倒閉。此時(shí)，銀行的風(fēng)險劇增，由銀行已開(kāi)立的預付款保函因無(wú)法履行合同而必須承擔還款責任，風(fēng)險程度提高。這種船東棄船的做法給船廠(chǎng)、銀行都帶來(lái)了巨大的風(fēng)險，這種風(fēng)險在很大程度上是由于市場(chǎng)風(fēng)險所帶來(lái)的，而這種風(fēng)險的發(fā)生在即將發(fā)生的那一刻難以估計，我們現在所能做的就是盡量使這種風(fēng)險趨于最小化。行業(yè)市場(chǎng)的風(fēng)險難以估計，但我們應盡量彌補。

　　二、銀行應對還款保函業(yè)務(wù)風(fēng)險的相關(guān)措施

　　(一)加強對保函開(kāi)具前的調查工作。由于大多數的還款保函都是具有獨立性的保函合同，一旦開(kāi)出，只要船東給出保函要求的單據，即可向銀行索要預付款。因而在開(kāi)具前須謹慎調查相關(guān)單位。銀行在開(kāi)具前的調查工作主要是針對以下幾方相關(guān)人或單位：首先調查船廠(chǎng)的資信狀況，然后調查船東的實(shí)力和信譽(yù)狀況，其次調查船級社的狀況，最后要對反擔保進(jìn)行認真審查，確保反擔保的真實(shí)與充足。在對這些方面經(jīng)過(guò)認真調查后再根據保函本身的風(fēng)險大小、保函的期限長(cháng)短、船東所在國別及船舶建造的具體情況，開(kāi)出還款保函。在這其中需要注意的是，在要求反擔保時(shí)，反擔保的有效期應略長(cháng)于還款保函的有效期，或者可以要求反擔保人給予擔保銀行在反擔保失效之后有一定的索賠時(shí)間，從而防止因船東在還款保函規定的有效期行將屆滿(mǎn)之前提出索賠而擔保銀行來(lái)不及向反擔保人進(jìn)行追償的情況發(fā)生。對外擔保的事前調查非常重要。銀行應該對各方的資信狀況做到心中有數，從而更安心地提供還款保函。

　　(二)有效應對船東的無(wú)理索賠。還款保函多為見(jiàn)索即付獨立保函，獨立保函項下支付的發(fā)生與否并不取決于基礎合同的履約情況，而僅以是否符合還款保函的規定條款為要件。只要船東提交了還款保函要求的單據，就可以從銀行得到預付款的索賠。至于索賠的理由是否充分合理、索賠的是由是否已經(jīng)實(shí)際發(fā)生，除去欺詐外，擔保銀行在所不問(wèn)。因此，獨立擔保的這種“單據性”特點(diǎn)使船東的索賠可能存在無(wú)理的情形，給擔保銀行和船廠(chǎng)帶來(lái)風(fēng)險。因而有必要采取以下措施來(lái)防止和減少船東的無(wú)理索賠：(1)盡量采用直開(kāi)保函的形式。所謂直開(kāi)保函，在還款保函中是指擔保銀行應船廠(chǎng)申請，向船東開(kāi)立的以其為受益人的保函，并憑此還款保函直接由銀行向船東承擔支付擔保責任的行為。與之相對應的轉開(kāi)保函是指，在轉開(kāi)保函項下只要轉開(kāi)銀行向指示銀行聲明已收到船東的要求索賠，指示銀行即須付款。除了能從轉開(kāi)保函的定義中看到船東索賠是非常迅速便捷之外，由于指示銀行反擔保函的有效期與轉開(kāi)行開(kāi)出保函的有效期不一致，增加了船東逾期索賠的可能性，而直開(kāi)保函擔保銀行就可以自己審查船東的索賠是否符合保函規定，索賠是否逾期，不需假以他人之手。(2)在還款保函條款中有意識地設置一些可用來(lái)限制船東無(wú)理索賠的單據化條款，把合同中所確定的“一旦發(fā)生時(shí)船東才能有權提出索賠的事實(shí)條件”在保函中用文字具體而清楚地體現出來(lái)，以保護船廠(chǎng)正當權益不受侵害的同時(shí)又能滿(mǎn)足國外船東的合理要求。(3)若船東欺詐，船廠(chǎng)可以向法院申請禁制令①去阻止受益人(在造船合約下就是船東)濫用權利，唯一合法的辦法就是馬上向法院申請一個(gè)禁令。禁令也稱(chēng)止付令、預先禁令，這是平衡法上的一種法律救濟方法。禁令的提出既可以是針對作出限令擔保的銀行，也可以是針對受益人。前者是禁止銀行直接去支付，后者是禁止受益人作出支付的要求。但對于禁令，各國的態(tài)度是不同的。英國法律很明顯是采取不干預的態(tài)度，不任意發(fā)放禁令。理由是為了商業(yè)上的肯定性，讓還款保函的受益人(往往是船東)知道自己能夠完全受到保障;而新加坡對于發(fā)放禁令的態(tài)度比英國更為寬松些，因為新加坡的法律是看起來(lái)對作出限令擔保的一方或者是銀行最有保障的，因而相對來(lái)說(shuō)對于還款保函的受益人是不利的。雖然各國的實(shí)踐操作有些不同，且在理論上，國際上也還沒(méi)有判斷欺詐或濫用權利的統一標準，但對各國的學(xué)理、判例以及國際上制定的相關(guān)公約，如國際商會(huì )制定的《見(jiàn)索即付保函統一規則》《國際備用信用證慣例》，聯(lián)合國國際貿易法委員會(huì )制定的《聯(lián)合國獨立保證和備用信用證公約》等。對其加以分析和研究，也可以從中得剄一些共性，即法院不會(huì )非常輕易地給出禁令。貿易的穩定性有其重要的位置。其次，不輕易給出禁令有可能是大多數國家的法院在進(jìn)行平衡方便的考慮。舉例來(lái)說(shuō)，雖然英國要求達到欺詐的程度時(shí)給出禁令，而新加坡則因過(guò)分不合理時(shí)便可給出禁令�？此菩录悠碌姆ㄔ洪_(kāi)出禁令較為寬松，但這只是相對于英國而言�？傮w而言，各國都會(huì )為保護貿易的良好發(fā)展而不輕易開(kāi)具禁令。

　　(三)落實(shí)反擔保措施。銀行為了進(jìn)一步降低自身風(fēng)險，往往會(huì )要求船廠(chǎng)提供還款擔保的反擔保措施，這些措施主要有收取保證金、信用反擔保、物權抵押等。一般而言，如果提供了全部的保證金，那么銀行的風(fēng)險相對較小;若銀行只交付了部分保證金，則風(fēng)險較大，此時(shí)銀行應該通過(guò)其他方法來(lái)增加保證，減小風(fēng)險。如果銀行還希望進(jìn)一步確保自身的權益，那么可以將反保證合同進(jìn)行公證�？傊�，加強還款保函下的反擔保將使銀行在發(fā)生索賠時(shí)能合理地從反擔保人處獲得全部或相當部分的賠償。因而無(wú)論如何，完善反擔保的落實(shí)對于銀行控制還款保函產(chǎn)生的種種風(fēng)險起著(zhù)極其重要的作用。

　　(四)提升銀行內部管理o除了需要對船東、船廠(chǎng)等利益相關(guān)方進(jìn)行有效的風(fēng)險防范措施外，提升銀行內部管理也是應對風(fēng)險的重要方面。對于銀行而言，首先要建立健全業(yè)務(wù)操作制度，從制度上來(lái)保證可能出現的操作風(fēng)險，然后應當成立船舶預付款保函業(yè)務(wù)專(zhuān)項團隊，專(zhuān)門(mén)負責船舶預付款保函業(yè)務(wù)相關(guān)事宜，使得整個(gè)項目的操作分工明確、實(shí)施流暢而且運作上具有高效率，加強各相關(guān)利益方的溝通，保證銀行的利益，縮小風(fēng)險。其次，應當選派專(zhuān)業(yè)素質(zhì)強、具有高度責任心的業(yè)務(wù)人員前往船廠(chǎng)了解相關(guān)船舶建造進(jìn)程，包括負責加強預付款支用的監管，對船舶預付款實(shí)行專(zhuān)戶(hù)監管，專(zhuān)款專(zhuān)用，以及第三方擔保人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況，使預付款保函對于銀行的風(fēng)險降到最低。最后，銀行應當監管、歸檔還款保函項下的各種資金往來(lái)、函電往來(lái)等，保證銀行債務(wù)清晰。在監管中，若發(fā)現有任何不利于銀行的事件應及時(shí)采取對策來(lái)化解可能產(chǎn)生的風(fēng)險，不管資金的風(fēng)險大或小，銀行都應有相當的重視，保證銀行的利益。

　　(五)提升銀行船舶業(yè)務(wù)人員的專(zhuān)業(yè)水平。銀行中辦理船舶預付款保函的業(yè)務(wù)員要加強對有關(guān)保函業(yè)務(wù)、外匯管理、擔保抵押有關(guān)法律等方面的學(xué)習，避免因業(yè)務(wù)的生疏，忽視了某個(gè)環(huán)節而造成失誤。要把保函的框架及內容了然于胸，掌握有關(guān)條款的內在含義及其對防范風(fēng)險的實(shí)際意義，從而在預付款保函的開(kāi)具上能正確、熟練地應用這些條款。

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