2017年國家司法考試卷四備考試題及答案

　　1 (本題26分)

　　最近幾日，一名幼兒園幼兒教師揪住幼兒 雙耳將之提起的照片在網(wǎng)絡(luò )上持續發(fā)酵，吸引了廣大網(wǎng)民的眼球。該案件就是“浙江溫嶺虐 童事件”。浙江溫嶺藍孔雀幼兒園教師顏艷紅 因“一時(shí)好玩”，揪住一名表情痛苦的幼童雙耳 向上提起。在其QQ空間看到的照片，各種“變 態(tài)”的懲罰手段層出不窮，包括膠帶封嘴、鐵桶罩頭、垃圾鏟蓋頭，還有三張將幼童扔進(jìn)垃圾桶的照片，另有多張幼童互相親吻、幼童跳舞時(shí)被 脫掉褲子的照片。 2012年11月5日，當地檢察機關(guān)對警方以 “涉嫌尋釁滋事罪”提請批捕顏艷紅申請進(jìn)行 審查后認為，該案需要補充偵查。該虐童事件 經(jīng)警方深入偵查，根據罪刑法定原則，最終認定 涉案當事人顏艷紅不構成犯罪，現依法撤銷(xiāo)刑事案件，對其作出行政拘留十五日的處罰，羈押期限折抵行政拘留。之后溫嶺警方依法釋放顏 艷紅。 近期眾多幼兒教師“虐童事件”頻繁發(fā)生，溫嶺虐童事件只是其一，這種傷害兒童的行為， 深深觸痛了廣大網(wǎng)民的視覺(jué)神經(jīng)，網(wǎng)民們群情 激憤，一時(shí)間網(wǎng)絡(luò )上到處充斥著(zhù)憤怒的討伐之聲，人人好似一副真理、正義在握的理直氣壯的樣子，一定要將之繩之以法而后快。面對外界 的壓力，此時(shí)我們的司法是應該順應“民意”， 還是遵從“法意”?試就本案依據刑法基本原理或者自選角度對此事加以評論。答題要求：

　　1.運用掌握的法學(xué)和社會(huì )知識闡釋你的 觀(guān)點(diǎn)和理由;

　　2.說(shuō)理充分，邏輯嚴謹，語(yǔ)言流暢，表達準確;

　　3.字數不少于500字。

　　參考答案:請參考解析:(本題26分)

　　【參考答案】

　　浙江溫嶺虐童事件的幼師顏艷紅于2012年1 1月5日被當地公安機關(guān)以涉嫌尋釁滋事罪提請批捕未獲批準，溫嶺市公安局依法向檢察機關(guān)撤回顏艷紅案，經(jīng)過(guò)進(jìn)一步偵查，認為涉案當事人顏艷紅虐童行為不構成犯罪，并依法撤銷(xiāo)案件。此舉讓不少人大失所望，認為顏艷紅逃脫刑罰，認為這是縱容，甚至猜測顏家動(dòng)用了關(guān)系，筆者認為檢察機關(guān)拒絕批捕虐童女幼師，盡管讓不少人失望，但此舉捍衛了罪刑法定原則，是依法治國在刑法領(lǐng)域中的具體體現，是我國司法獨立的表征，具體有以下兩點(diǎn)原因：

　　1.溫嶺市公安局以行為人顏艷紅涉嫌尋釁滋事罪而對其采取強制措施，而我國《刑法》第293條尋釁滋事罪規定：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會(huì )秩序的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制……其中第l項是隨意毆打他人，情節惡劣的。本案中行為人顏艷紅雖然有將幼童雙耳向上提起等行為，但構成尋釁滋事罪需要符合破壞社會(huì )秩序的要件，而行為人的行為并不符合該構成要件，沒(méi)有侵犯公共或社會(huì )秩序，并且將顏某的虐童行為，解釋為“尋釁滋事罪”中的“隨意毆打他人”，也有些牽強，故不符合尋釁滋事罪的犯罪構成。由于顏某的行為并未對兒童身體造成輕傷以上的傷害，也不符合故意傷害罪的構成要件，所以該虐童行為不能用故意傷害罪對其進(jìn)行定罪處罰，并且我國刑法也沒(méi)有單獨規定虐待兒童罪，所以即使有虐待兒童的行為，也不得以莫須有的罪名追究其刑事責任。

　　2.無(wú)罪結案是罪刑法定原則限制司法權恣意發(fā)動(dòng)的當然結果。

　　對于前述行為人顏艷紅對兒童實(shí)施的種種難以被人容忍和接受的行為，侵害了兒童的身心健康，給他們幼小的心靈造成了損害，無(wú)疑具有一定的法益侵害性，但刑法具有不完整性和補充性。首先，刑法是保護法益的最后手段，所以，刑法并未將所有侵害法益的行為規定為犯罪，而只是將其中部分嚴重侵害法益的行為規定為犯罪;其次，由于成文法的局限性，一些嚴重侵害法益的行為也可能被遺漏，刑法的不完整性就要求司法機關(guān)恪守罪刑法定原則;最后，刑法只有在其他非刑事法律不能充分保護法益的時(shí)候，這時(shí)候刑法才會(huì )發(fā)動(dòng)。對于顏艷紅的行為，由于我國沒(méi)有規定虐待兒童罪，根據法無(wú)明文規定不為罪的原則，就不能追究其刑事責任;即使我國有虐童罪的規定，也要看顏某的虐童行為是否達到了值得刑罰處罰的危害程度，如果情節顯著(zhù)輕微，也不能追究其刑事責任。介于目前我國無(wú)虐童罪的規定，如果顏某行為符合故意傷害罪或者侮辱罪的構成要件，當然可以對其定罪處罰，但如果行為后果沒(méi)有達到相關(guān)犯罪的危害程度，則不應該去尋找一個(gè)罪名以所謂“最靠近的罪名”對行為人的行為定罪。顏艷紅不構成犯罪并不等于其可以不對她的虐童行為承擔法律責任，其行為違反治安管理處罰法等其他法律、行政法規的，則應嚴格予以行政處罰;如果當事人要求進(jìn)行民事賠償，也可以依照相關(guān)法律進(jìn)行處理。所以司法機關(guān)對顏艷紅的虐童行為不追究刑事責任，是對罪刑法定原則的恪守，是對****的尊重，是依法治國在刑事領(lǐng)域中的集中體現。

　　2案情：

　　材料某報不久前曾刊登了這樣一則新聞：一位長(cháng)得人高馬大的小伙子來(lái)到當地一家醫院，向醫生表達了一個(gè)令人吃驚的意愿：誰(shuí)愿出資幫他渡過(guò)難關(guān)，他愿捐出身體的任何器官作為回報!但由于國家早有明文規定，活體器官不能捐贈，院方拒絕了他的要求。另有一則相關(guān)報道：在某市醫院，一名患腦出血救治無(wú)效的打工妹，因拖欠醫院醫療費兩萬(wàn)多元，無(wú)力償還，其家屬決定將該打工妹的眼角膜無(wú)償捐獻給該市眼科醫院，希望以此抵銷(xiāo)拖欠的醫療費�，F其家屬已經(jīng)在無(wú)償捐獻眼角膜志愿書(shū)上簽字，但醫療費用是否一筆勾銷(xiāo)，至今尚未有結果。還有一則報道：某市外來(lái)青年阿泉因負債累累，便在該市小鎮上粘貼廣告，稱(chēng)不接受社會(huì )援助，但堅持出售自身各種器官。諸如此類(lèi)的報道還有很多，由此也引發(fā)了許多法律上的爭議。請談?wù)勀銓ι鲜鍪录�的看法�?/p>

　　答題要求：

　　1.運用掌握的法學(xué)和社會(huì )知識闡釋你觀(guān)點(diǎn)和理由;

　　2.說(shuō)理充分，邏輯嚴謹，語(yǔ)言流暢，表達準確;

　　3.字數不少于500字。

　　參考答案:請參考解析:【參考答案】

　　上述幾則新聞報道從不同側面反映出了活體器官捐獻中存在的各種問(wèn)題，由于立法上的空白，引起了不少法律上的爭議：活體器官是否能成為法律上的物?活體器官能否以還債為目的進(jìn)行捐贈?又或者以其進(jìn)行買(mǎi)賣(mài)呢?民法原理認為，活體器官在一般情況下不構成法律意義上的物，但在某些特殊情況下，是允許將其作為物來(lái)看待的。物權法中的作為物權標的的物，通常是指人們能夠支配和利用的物質(zhì)實(shí)體和自然力，其應具有非人格及非社會(huì )的屬性。而對于活體器官來(lái)說(shuō)，由于屬于身體的組成部分，即成為人格利益的載體，是具有人格屬性和社會(huì )屬性的。因此，如再將其作為現代社會(huì )中物權的標的，無(wú)異于奴隸主義的復活。但是，現代社會(huì )中隨著(zhù)器官移植技術(shù)的發(fā)展與普及，為了鼓勵治病救人及出于人道主義的關(guān)懷，活體器官是可以被作為物來(lái)看待的。例如，輸出的血液、捐獻的器”，但這種作為物來(lái)處分的行為，必須對其條件、范圍進(jìn)行嚴格的限制，并以不違反公序良俗為前提。因此，以還債為目的捐獻活體器官或買(mǎi)賣(mài)活體器官的行為是不具有合法性的。首先，根據《民法通則》及《合同法》的規定，可以用于買(mǎi)賣(mài)的標的物必須是法律允許的可流通的“物”，也包括能為人類(lèi)所支配的自然力如電力等，但絕對不包括人的活體器官。因此，買(mǎi)賣(mài)標的不存在合法性，就使整個(gè)買(mǎi)賣(mài)行為失去了其合法存在的基礎。其次，如果并未直接表現為買(mǎi)賣(mài)關(guān)系，而是表現為以捐獻器官來(lái)抵償債務(wù)，這似乎存在合法性，但從法理上講，卻是一種規避法律的行為，即當事人以貌似合法的行為掩蓋了目的違法的行為。因此，以還債為目的來(lái)捐獻活體器官的行為也不具有合法性。最后，對于處分活體器官的行為，其主體應是活體器官的權利人本身，他人無(wú)權處分。即使權利人已經(jīng)喪失了行為能力，也不能代為捐獻器官。這是因為，并非所有法律行為都能代理，具有人身性的行為，須本人親自實(shí)施。綜上所述，為了規范活體器官的捐獻行為，防止變相的、為法律所禁止的器官買(mǎi)賣(mài)行為的出現，我們應呼吁盡早制定有關(guān)的法律法規，以利于調整及促進(jìn)有利于社會(huì )發(fā)展的器官捐贈事業(yè)。

　　3案情：

　　2009年10月，天津某房地產(chǎn)有限公司取得了天津市人民政府的行政許可，被批準在塘沽某地區建一棟大型寫(xiě)字樓。為此，某房地產(chǎn)有限公司先期投入開(kāi)發(fā)成本達100萬(wàn)元。12 月，天津市人民政府接到群眾反映，經(jīng)調查確實(shí)，該寫(xiě)字樓位置選取不盡合理，如果建成會(huì )大大影響當地居民的采光和其他方面的日常生活。為此，天津市人民政府又撤回了對某房地產(chǎn)有限公司的建房許可，致使后者遭受到比較嚴重的經(jīng)濟損失。

　　問(wèn)題：作為一名法律人，請根據行政法基本原理對此事加以評論。

　　答題要求：

　　1.用掌握的法學(xué)知識和社會(huì )知識闡釋你的觀(guān)點(diǎn)和理曲;

　　2.說(shuō)理充分，邏輯嚴謹，語(yǔ)言流暢，表述準確：

　　3.答題文體不限，字數不少于500字。

　　參考答案:請參考解析:某房地產(chǎn)有限公司由于信任了天津市人民政府的行政許可，為寫(xiě)字樓付出了巨大的先期投入，而天津市人民政府卻最終撤回了對之的行政許可，這很明顯侵害了某房地產(chǎn)有限公司的信賴(lài)利益，違反了行政許可法中政府理應遵循的信賴(lài)保護原則。

　　信賴(lài)保護原則是行政法的基本原則之一，這一原則為了維護行政相對人合法權益，維護政府和相對人之間的信任關(guān)系，要求行政主體在撤銷(xiāo)違法行政行為時(shí)，必須區分負擔性行政行為和授益性行政行為;對于違法的負擔性行政行為，行政機關(guān)可以全部或部分撤銷(xiāo);但對于確認權利或給予法律利益的行政行為，即使出現應撤銷(xiāo)的情形，只要不是嚴重損及社會(huì )公共利益的，原則上也不可以撤銷(xiāo)，受益人對此行政行為的信賴(lài)利益應該受到保護。政府行為具有確定力、拘束力和執行力，行政決定一旦作出，法律要求相對人對此予以信任和依賴(lài)，而且，與政府相比，行政相對人在行政許可過(guò)程中，在信息等方面都處于絕對弱勢的地位，其對政府行為的信任甚至帶有必然性�；�于這種信賴(lài)因素的存在，法律也理應充分認可并保護相對人基于信賴(lài)所產(chǎn)生的利益，禁止政府行為以任何借口任意變更既有行政決定，即使“有錯必糾”也應予以必要的限制。信賴(lài)保護原則的確立有利于維護行政相對人以及第三人的合法權益;有利于行政機關(guān)及其工作人員樹(shù)立誠信意識，建立公正、誠信、責任政府;有利于創(chuàng )造良好的投資環(huán)境，發(fā)展社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟;有利于信賴(lài)保護的原則在整個(gè)行政法領(lǐng)域的全面推行。

　　4 (本題19分)

　　案情：甲公司向乙公司購買(mǎi)價(jià)值50萬(wàn)元的 彩電，合同約定甲公司先預付20萬(wàn)元貨款，其 余30萬(wàn)元貨款在提貨后3個(gè)月內付清，并由丙公司提供保證擔保，但未約定保證方式和范圍。提貨l個(gè)月后，甲公司在征得乙公司同意 后，將30萬(wàn)元債務(wù)轉移給尚欠其30萬(wàn)元貨款 的丁公司。對此，丙公司完全不知情。至債務(wù)清償期屆滿(mǎn)時(shí)，乙公司要求丁公司償還30萬(wàn)元貨款及利息，而丁公司因違法經(jīng)營(yíng)被依法查處。法定代表人不知去向，公司的賬戶(hù)被凍結。于是，乙公司找到丙公司，要求其承擔保證責 任，丙公司至此才知道甲公司已將其債務(wù)轉讓 給丁公司，遂以此為由拒絕承擔責任。雙方為此發(fā)生爭議，乙公司訴至法院。

　　問(wèn)題：

　　1.丙公司保證方式是什么?擔保的范圍應如何確定?

　　2.甲公司轉讓債務(wù)的行為是否有效?為什么?

　　3.丙公司是否應繼續承擔保證責任?為什么?

　　4.若乙公司將其30萬(wàn)元債權依法轉讓給戊公司，而未經(jīng)保證人丙公司同意，則丙公司是否繼續承擔保證責任?為什么?填寫(xiě)我的答案插入圖片 請輸入答案本題共25分，

　　參考答案:請參考解析:(本題19分)

　　【答案】1.丙公司保證方式為連帶保證責任。根據《擔保法》第l9條，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責任承擔保證責任。丙公司應對全部債務(wù)承擔責任�！稉�保法》第 21條規定，保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約 金、損害賠償金和實(shí)現債權的費用。保證合同另有 約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(wù)承擔責任。本案中，丙公司與乙公司在保證合同中，對保證范圍未作約定，因此依本條規定應對全部債務(wù)承擔責任。即丙公司應對甲公司欠乙公司的30萬(wàn)元主債務(wù)及利息承擔全部保證責任。

　　2.有效�！逗贤�法》第84條規定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉移給第三人的，應當經(jīng)債權人同意”，甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務(wù)轉讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司之間的債務(wù)轉讓具有法律效力。

　　3.丙公司不繼續承擔保證責任�！稉�保法》第23條規定，保證期間，債權人許可債務(wù)人轉讓債務(wù)的，應當取得保證人書(shū)面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務(wù)，不再承擔保證責任。本案中，乙公司許可甲公司轉讓債務(wù)給丁公司，但未取得保證人丙公司的同意，所以丙公司不繼續承擔保證責任。

　　4.丙公司在原保證擔保的范圍內對戊公司承擔保證責任�！稉�保法解釋》第28條規定，保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時(shí)轉讓?zhuān)�保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。本案中，當事人沒(méi)有此種約定，故丙公司應在原保證范圍內對戊公司承擔保證責任。

　　【解析】 1.根據《擔保法》第l9條，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責任承擔保證責任。丙公司應對全部債務(wù)承擔責任�！稉�保法》第21條規定，保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(wù)承擔責任。本寨中，丙公司與乙公司在保證合同中，對保證范圍未作約定，因此依本條規定應對全部債務(wù)承擔責任。即丙公司應對甲公司欠乙公司的30萬(wàn)元主債務(wù)及利息承擔全部保證責任。

　　2.《合同法》第84條規定：債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉移給第三人的，應當經(jīng)債權人同意。甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務(wù)轉讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司之間的債務(wù)轉讓具有法律效力。

　　3.《擔保法》第23條規定，保證期間，債權人許可債務(wù)人轉讓債務(wù)的，應當取得保證人書(shū)面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務(wù)，不再承擔保證責任。本案中，乙公司許可甲公司轉讓債務(wù)給丁公司，但未取得保證人丙公司的同意，所以丙公司不繼續承擔保證責任。

　　4.《擔保法解釋》第28條規定，保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時(shí)轉讓?zhuān)�保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。本案中，當事人沒(méi)有此種約定，故丙公司應在原保證范圍內對戊公司承擔保證責任。

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