2017年司法考試《卷四》預測題及答案

　　試題一、(本題20分)

　　案情：楚某系原浙江省順民縣人大常委會(huì )委員。2006年4月25日，楚某到溫州市龍灣區參加龍灣區人大常委會(huì )召開(kāi)的“橫向聯(lián)系會(huì )議”。26日晚9時(shí)許，楚某獨自一人來(lái)到溫州市金江路，在大榕樹(shù)下石凳處遇到了暗娼李某。楚某主動(dòng)與李某搭訕，問(wèn)明其身份和嫖宿價(jià)格后，將李某帶到了他們商量好的嫖宿地點(diǎn)萬(wàn)隆飯店，被治安聯(lián)防隊員抓獲，并扭送至溫州市公安局龍灣區分局。在龍灣區分局接受訊問(wèn)時(shí)，楚某化名為“常鍵”，謊稱(chēng)自己是順民縣個(gè)體戶(hù)，態(tài)度十分惡劣，拒不承認自己的錯誤，并與訊問(wèn)其的分局治安民警王某、向某發(fā)生口角。王某、向某對楚某進(jìn)行了毆打，造成楚某多處淤傷。4月27日，溫州市公安局龍灣區分局認定常鍵(楚某)“嫖宿暗娼”，根據《治安管理處罰法》第66條的規定：處10日以上15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款;情節較輕的，處5日以下拘留，500元以下罰款。在公共場(chǎng)所拉客招嫖的，處5日以下拘留或者500元以下罰款”，給予其行政拘留10天的處罰并于當日將其送交行政拘留所執行。溫州市龍灣區及順民縣人大常委會(huì )因楚某下落不明，四處尋找，4月28日，發(fā)現楚某被押在溫州市公安局行政拘留所，4月29日將其保釋。

　　問(wèn)題：

　　1.如果楚某對行政拘留的處罰決定不服，他可以向哪個(gè)機關(guān)申請復議?

　　2.楚某在行政拘留期間提出暫緩執行的申請并獲批準，是否符合《治安管理處罰法》的規定，是否不用再執行龍灣區分局的行政裁決?

　　3.如果復議機關(guān)維持了龍灣區分局的行政裁決，楚某對復議機關(guān)的復議決定不服，向法院提起行政訴訟，楚某應以誰(shuí)為被告?

　　4.在一審期間，龍灣區分局又找到了萬(wàn)隆飯店的服務(wù)員，對他們進(jìn)行了詢(xún)問(wèn)并制作了筆錄，龍灣分局的行為是否合法?法院能否以此新收集的證據作為認定被認具體行政行為合法的依據?

　　5.楚某由于被治安民警王某和向某毆打，身體多處淤傷無(wú)法正常工作，他可否要求行政賠償?

　　6.楚某如何要求行政賠償?公安分局應按何賠償標準對其進(jìn)行賠償?

　　7.龍灣分局的治安民警王某、向某對楚某的損害承擔什么責任?

　　8.如果龍灣區分局對其進(jìn)行行政處罰后，又發(fā)現楚某嫖宿的暗娼李某未滿(mǎn)14歲，龍灣分局應做如何處理?

　　試題二、

　　案情：H村有村民舉辦未經(jīng)教育行政部門(mén)登記的私塾教育，被縣政府取締。舉辦者不服，認為此種教育效果非常好，沒(méi)有違背《義務(wù)教育法》�？h政府卻認為，雖然村民認可此種教育方式，但根據《義務(wù)教育法》，此種沒(méi)有核準登記的教育形式及沒(méi)有教師資格的人員，都是違反了該法，不能算是合法的教育。

　　請你運用法學(xué)基本理論分析這個(gè)事件暴露出來(lái)的一些問(wèn)題。

　　答題要求：

　　1.運用掌握的法學(xué)和社會(huì )知識闡釋你的觀(guān)點(diǎn)和理由;

　　2.說(shuō)理充分，邏輯嚴謹，語(yǔ)言流暢，表達準確;

　　3.字數不少于500字。

　　參考答案

　　一、答案及解析

　　1.楚某可以向溫州市公安局申請復議。

　　2.符合《治安管理處罰法》的規定。暫緩執行并不意味不用再執行龍灣區分局的行政裁決，而只是有條件的暫緩執行。一旦行政處罰開(kāi)始執行，公安機關(guān)應及時(shí)退還交納人交納的保證金，并且執行原行政裁決。

　　3.如果復議機關(guān)維持了龍灣區分局的行政裁決，楚某應以龍灣區分局為被告。

　　4.在一審期間，龍灣區分局又向證人收集證據的行為不合法�！缎姓�訴訟法》第33條的規定：“在訴訟過(guò)程中，被告不得自行向原告和證人收集證據�！薄蛾P(guān)于行政訴訟證據若干問(wèn)題的規定》第3條規定：“根據行政訴訟法第三十三條的規定，在訴訟過(guò)程中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告和證人收集證據�！钡�60條規定：“下列證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據：(一)被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據;(二)被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽(tīng)證權利所采用的證據;(三)原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據�！币虼�，法院不可以此新收集的證據作為認定被訴具體行為合法的依據。

　　5.楚某可以要求行政賠償。根據《國家賠償法》第3條的規定：“行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權時(shí)有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：(一)違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的;(二)非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的;(三)以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的;(四)違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的;(五)造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為�！北景赋�某遭到了治安民警的毆打致傷，顯然屬于《國家賠償法》第3條第(三)項規定的情況。

　　6.楚某應當先向賠償義務(wù)機關(guān)龍灣區分局提出，也可以在申請行政復議和提起行政訴訟時(shí)一并提出。公安分局應當支付楚某的醫療費以及賠償因誤工減少的收入。減少的收入每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算，最高額為國家上年度職工年平均工資的五倍。

　　7.龍灣區分局可分別向治安民警王某、向某進(jìn)行追償。

　　8.如果楚某嫖宿的暗娼李某未滿(mǎn)十四歲，龍灣分局應當將案件轉移司法機關(guān)依法追究其刑事責任。

　　二、答案及解析

　　該事件暴露出法律很多時(shí)候是有一定局限性的，而在實(shí)際生活中起作用的往往不是國家制定的法律，因此法律與傳統之間會(huì )有一種緊張。

　　法律的局限性體現在，一是立法對目的的相對模糊狀態(tài)，人類(lèi)立法者根本不可能有關(guān)于未來(lái)可能產(chǎn)生的各種情況的所有結合方式的知識，這是一種預測未來(lái)能力的缺乏。二是立法還存在對事實(shí)的相對無(wú)知，這從本事件看就是從自己偏好出發(fā)可能造成與大量其他事實(shí)的沖突與背離。法律的局限一方面是立法者能力的問(wèn)題，另一方面亦是立法者偏好的結果。立法者的偏好只是一定情勢下的狀態(tài)，它必然無(wú)法對未來(lái)和現實(shí)的一切進(jìn)行敏銳的分析，即偏好只有即時(shí)性�！读x務(wù)教育法》重要的一個(gè)偏好就是賦予官辦教育唯一合法性 ，因此無(wú)法預計將來(lái)和現實(shí)中實(shí)際存在的教育形式的多元化，且在形式理性的法律面前，概念越明確，事物的性質(zhì)也必定越清楚，所以補習班肯定不算教育的法律概念，因此，才會(huì )有村民大惑不解：為什么在村子里念書(shū)就違法了?可見(jiàn)由于特定的偏好，導致了對未來(lái)和事實(shí)的相對無(wú)知，即《義務(wù)教育法》并不能成為一切效力所及時(shí)空的偏好，并不能符合每一個(gè)時(shí)空獨特情勢，在H村，村民的私塾教育從來(lái)就是當地教育香火鼎盛的一個(gè)重要原因。另一個(gè)方面，為什么要讓教育成為一項義務(wù)，這是基于立法者的一個(gè)偏好：立法者認為必須通過(guò)這一途徑提高全民基本文化素質(zhì)，它實(shí)際上是假定全國的教育傳統，經(jīng)濟狀態(tài)，社會(huì )結構都是同一層次的。實(shí)際上不同地區教化之風(fēng)與重教程度是不同的，在H村，既有學(xué)的傳統，也有學(xué)的具體經(jīng)濟社會(huì )條件，《義務(wù)教育法》的悲觀(guān)邏輯假設：如果沒(méi)有法律，會(huì )有大量輟學(xué)，影響全民基本素質(zhì)——在這里是不存在的。所以從實(shí)質(zhì)理性的角度看，即便接受傳統的教育也是正當的，中國是一個(gè)強調實(shí)質(zhì)正義與實(shí)質(zhì)理性的國家，但在形式理性的法律看來(lái)，卻會(huì )對這一行為做出否定性的評價(jià)。

　　由于形式理性下的法律局限的存在，導致了社會(huì )按照自己的偏好對法律進(jìn)行再解釋的過(guò)程，每一個(gè)當事人會(huì )在法律的規定下做出符合自己偏好的選擇，在這一個(gè)過(guò)程中，法律的效力必然不可能再如規范形態(tài)一樣毫發(fā)無(wú)傷的發(fā)揮出來(lái)，不同的時(shí)空維度里，如果既定的法律不足以概括一切情勢(事實(shí)上也不可能)，那法律的效力必然會(huì )受到影響，對于H村的學(xué)生來(lái)說(shuō)，補習班更具有比較優(yōu)勢，于是他們就不會(huì )愿意走進(jìn)國家舉辦的學(xué)校的大門(mén)，于是《義務(wù)教育法》的效力就要在選擇過(guò)程中被削弱。

　　法律的局限導致社會(huì )成員會(huì )按自己的習慣來(lái)選擇具體的行為模式和對法律的態(tài)度。法律效力的實(shí)現程度其實(shí)就是立法者的偏好的滿(mǎn)足程度，它因此并不具有普遍的價(jià)值與絕對的正當性，而又由于個(gè)體偏好在時(shí)空視覺(jué)上的局限性，它必然要引起社會(huì )其他當事人的選擇，立法者的偏好導致了法律的局限，而這種局限必然導致法律在調整社會(huì )關(guān)系時(shí)所有當事人必定要作出自己對法律的理解與解釋?zhuān)核痉ㄕ哂兴�的司法解釋與自由裁量，政府有他的具體的執法行為(當然也有可能有規避行為)，公民也會(huì )有他的理解與對法律實(shí)際的選擇。正是法律的空缺結構激活了一切當事人，反而令自己陷入了被選擇的局面，所以法律的效力的實(shí)現也就在選擇之中進(jìn)行，法律必須要在社會(huì )實(shí)際的可接受性這一標準下不斷尋求完善

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