2017司法考試《卷三》練習題及答案

　　1.甲公司與乙公司依法簽訂一份總貨款為50萬(wàn)元的購銷(xiāo)合同，約定違約金為總貨款的10%;同時(shí)，甲公司向乙公司給付定金5萬(wàn)元，后乙公司違約，給甲公司造成損失l0萬(wàn)元。乙公司依法應向甲公司償付多少才能使甲公司的利益最大化?

　　A.5萬(wàn)元

　　B.10萬(wàn)元

　　C.15萬(wàn)元

　　D.20萬(wàn)元

　　2.甲公司要運送一批貨物給收貨人乙公司，甲公司法定代表人丙電話(huà)聯(lián)系并委托某汽車(chē)運輸公司運輸。汽車(chē)運輸公司安排本公司司機劉某駕駛。運輸過(guò)程中，因劉某的過(guò)失發(fā)生交通事故，致貨物受損。乙公司因未能及時(shí)收到貨物而發(fā)生損失�，F問(wèn)，乙公司應向誰(shuí)要求承擔損失?

　　A.甲公司

　　B.丙

　　C.劉某

　　D.汽車(chē)運輸公司

　　3.下列關(guān)于保證人及其追償權表述正確的是哪一項?

　　A.保證人的追償時(shí)效從保證人向債務(wù)人主張權利時(shí)起算

　　B.保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、滯納金及實(shí)現債權的費用

　　C.保證人之間未約定保證份額的，也可以向其他保證人要求承擔相應的份額

　　D.在第三人提供的既有保證又有物的擔保時(shí)，雖然債權人放棄物的擔保，但其他保證人仍應承擔保證責任

　　4.甲公司2010年獲得一項外觀(guān)設計專(zhuān)利。乙公司未經(jīng)甲公司許可，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的制造該專(zhuān)利產(chǎn)品。丙公司未經(jīng)甲公司許可以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的所為的下列行為，哪一項構成侵犯該專(zhuān)利的行為?

　　A.使用乙公司制造的該專(zhuān)利產(chǎn)品

　　B.銷(xiāo)售乙公司制造的該專(zhuān)利產(chǎn)品

　　C.許諾銷(xiāo)售乙公司制造的該專(zhuān)利產(chǎn)品

　　D.使用甲公司制造的該專(zhuān)利產(chǎn)品

　　5.甲、乙共同創(chuàng )作完成一部小說(shuō)，甲主張發(fā)表，乙不同意。后乙死亡，有一繼承人，后甲將該小說(shuō)發(fā)表，依據《著(zhù)作權法》的規定，下列說(shuō)法錯誤的是：

　　A.乙生前不同意發(fā)表該小說(shuō)，甲無(wú)權發(fā)表

　　B.發(fā)表該小說(shuō)的稿費全部由甲獲得

　　C.該小說(shuō)的著(zhù)作權保護期應截止于甲死亡后第50年的l2月31日

　　D.甲不能剝奪乙的署名權

　　6.青城市市長(cháng)潘某將于春節前夕在全市新年工作動(dòng)員大會(huì )上發(fā)表講話(huà)，潘某將講話(huà)稿的寫(xiě)作任務(wù)安排給了秘書(shū)小陳。小陳為了使講話(huà)內容能全面概括青城市的歷史工作經(jīng)驗，專(zhuān)門(mén)找到已離休的老市長(cháng)楊某進(jìn)行咨詢(xún)，楊某提出了很多意見(jiàn)和建議并被小陳總結到講話(huà)稿里。小陳將講話(huà)稿完成后交給潘某，潘某進(jìn)行了審閱并修改定稿。講話(huà)稿交由市政府辦事員小宋排版打印時(shí)，小宋將稿件中的幾個(gè)錯別字和使用不當的標點(diǎn)進(jìn)行了改正。春節前夕，潘某拿到了打印完成的講話(huà)稿在大會(huì )上發(fā)表了重要講話(huà)。請問(wèn)這篇打印完成的講話(huà)稿34的著(zhù)作權應屬于誰(shuí)?

　　A.潘某

　　B.小陳

　　C.潘某、小陳、楊某和小宋

　　D.官方文件不享有著(zhù)作權

　　7.甲于2010年3月1日開(kāi)始使用“建華”牌商標，乙于同年4月1日開(kāi)始使用相同的商標。甲、乙均于2011年5月1日向商標局寄出注冊“建華”商標的申請文件，但甲的申請文件于2011年5月8日寄至，乙的文件于2011年5月5日寄至。商標局應初步審定公告誰(shuí)的申請?

　　A.同時(shí)公告，因甲、乙申請日期相同

　　B.公告乙的申請，因乙申請在先

　　C.公告甲的申請，雖然甲、乙同時(shí)申請，但甲使用在先

　　D.由商標局自由裁定

　　8.甲創(chuàng )作并出版的經(jīng)典童話(huà)《大灰狼》超過(guò)著(zhù)作財產(chǎn)權保護期后，乙將“大灰狼”文字及圖形申請注冊在“書(shū)籍”等商品類(lèi)別上并獲準注冊。丙出版社隨后未經(jīng)甲和乙同意出版了甲的《大灰狼》童話(huà)，并使用了“大灰狼”文字及圖形，但署名為另一著(zhù)名歌星丁，丁對此并不知情。關(guān)于丙出版社的行為，下列哪一說(shuō)法是錯誤的?

　　A.侵犯了甲的復制權

　　B.侵犯了甲的署名權

　　C.侵犯了丁的姓名權

　　D.侵犯了乙的商標權

　　9.甲與乙結婚后，甲的叔父去世時(shí)遺囑囑托其房屋歸甲一人繼承。繼承房屋后甲乙二人仍覺(jué)得房屋不夠寬敞，于2007年8月1日甲以個(gè)人名義向丙借l0萬(wàn)元購房，約定5年后歸還，未約定是否計算利息。購房后甲外出打工與人同居。2011年4月9日，法院判決甲與乙離婚，家庭財產(chǎn)全部歸乙。下列哪一說(shuō)法是正確的?

　　A.借期屆滿(mǎn)后，丙有權要求乙償還10萬(wàn)元及利息

　　B.甲繼承的房屋不是夫妻共同財產(chǎn)

　　C.借期屆滿(mǎn)后，丙不可以要求甲或乙償還10萬(wàn)元

　　D.借期屆滿(mǎn)后，丙有權要求甲和乙連帶清償10萬(wàn)元及利息

　　10.甲有二子乙、丙，甲于1996年立下遺囑將其全部財產(chǎn)留給乙。甲于2004年4月死亡。經(jīng)查，甲立遺囑時(shí)乙17歲，丙14歲，現乙、丙均已工作。甲的遺產(chǎn)應如何處理?

　　A.乙、丙各得l/2

　　B.乙得2/3，丙得1/3

　　C.乙獲得全部遺產(chǎn)

　　D.丙獲得全部遺產(chǎn)

　　【參考答案見(jiàn)下頁(yè)】

　　1.[考點(diǎn)] “三金”的關(guān)系及處理原則

　　[答案及解析] C。守約者一般是按照最有利于自己的方式行使“三金”制度。“三金”的關(guān)系處理原則：(1)比較“違約金”與“損失”的數額，確定應支付違約金的數額;(2)比較確定的“違約金”與“定金”的數額，確定有利于非違約方的方案。本題中甲公司可以將違約金調高至10萬(wàn)元，然后選擇違約金，但要把定金本金取回。所以甲公司請求乙公司賠償l5萬(wàn)元能使其利益最大化。C項正確。

　　2.[考點(diǎn)] 違約責任的承擔

　　[答案及解析]A�！逗贤�法》第121條：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”所以A項正確。

　　3.[考點(diǎn)]保證;連帶保證;保證責任的承擔

　　[答案及解析] C�！稉�保法解釋》第42條第2款規定，保證人的追償時(shí)效從保證人承擔責任時(shí)起算，所以A項錯誤。B項中的滯納金是錯誤的，這是公權力機關(guān)的職權。該法第19條規定，各保證人和債權人未約定保證份額的，應當認為為連帶共同保證。第20條規定，連帶保證的保證人承擔責任后，不能向債務(wù)人追償的部分，可以要求其他保證人分擔，沒(méi)有分擔比例的，平均分擔。所以C項正確�！段餀喾ā返趌76條規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實(shí)現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實(shí)現債權;沒(méi)有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實(shí)現債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實(shí)現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務(wù)人追償。所以，D項錯誤不當選。

　　4.[考點(diǎn)]專(zhuān)利侵權的處理

　　[答案及解析] B�！秾�(zhuān)利法》第11條規定：“發(fā)明和實(shí)用新型專(zhuān)利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專(zhuān)利權人許可，都不得實(shí)施其專(zhuān)利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷(xiāo)售、銷(xiāo)售、進(jìn)口其專(zhuān)利產(chǎn)品，或者使用其專(zhuān)利方法以及使用、許諾銷(xiāo)售、銷(xiāo)售、進(jìn)口依照該專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀(guān)設計專(zhuān)利權被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專(zhuān)利權人許可，都不得實(shí)施其專(zhuān)利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、銷(xiāo)售、進(jìn)口其外觀(guān)設計專(zhuān)利產(chǎn)品。”第l2條規定：“任何單位或者個(gè)人實(shí)施他人專(zhuān)利的，應當與專(zhuān)利權人訂立書(shū)面實(shí)施許可合同，向專(zhuān)利權人支付專(zhuān)利使用費用。被許可人無(wú)權允許合同規定以外的任何單位或者個(gè)人實(shí)施該專(zhuān)利。”根據上述規定，對于甲公司的外觀(guān)設計專(zhuān)利，任何單位或個(gè)人未經(jīng)甲公司許可，不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、銷(xiāo)售、進(jìn)口其外觀(guān)設計專(zhuān)利產(chǎn)品，可見(jiàn)B項構成了對該專(zhuān)利權的侵犯。ACD項未構成對該專(zhuān)利權的侵犯。故本題正確答案為B項。

　　5.[考點(diǎn)] 著(zhù)作權;合作作品的著(zhù)作權;著(zhù)作人身權

　　[答案及解析] A�！吨�(zhù)作權法實(shí)施條例》第9條規定，合作作品是不可以分割使用的，其著(zhù)作權由各合作作者通過(guò)協(xié)商一致行使;不能協(xié)商一致，又無(wú)正當理由的，任何一方不得阻止他人行使除轉讓以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作作者。A項錯誤。乙已死亡，繼承人不屬合作作者，B項正確�！吨�(zhù)作權法》第21條第l款規定，公民的作品，其發(fā)表權、本法第l0條第l款第(5)項至第(17)項規定的權利的保護期為作者終生及其死亡后50年的l2月31日;如果是合作作品，截止于最后死亡后第50年的l2月31日。C項正確�！吨�(zhù)作權法實(shí)施條例》第l5條第l款規定，作者死亡后，其著(zhù)作權中的署名權、修改權和保護作品完整版由作者的繼承人或者受遺贈人保護。D項正確。

　　6.[考點(diǎn)] 著(zhù)作權歸屬的認定

　　[答案及解析] A�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著(zhù)作權民事糾紛案件若干問(wèn)題的解釋》第l3條規定，除著(zhù)作權法第ll條第3款規定的情形外，由他人執筆，本人審閱定稿并以本人名義發(fā)表的報告、講話(huà)等作品，著(zhù)作權歸報告人或者講話(huà)人享有。著(zhù)作權人可以支付執筆人適當的報酬�！吨�(zhù)作權法》第11條規定，著(zhù)作權屬于作者，本法另有規定的除外。創(chuàng )作作品的公民是作者。由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng )作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。如無(wú)相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。由此可知，本題中的著(zhù)作權屬于潘某，雖然輾轉經(jīng)過(guò)了多人，但都是迷惑選項，故正確答案是A項。

　　7.[考點(diǎn)] 申請在先原則

　　[答案及解析] B�！渡虡朔ā返�29條規定：“兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類(lèi)似商品上，以相同的或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標;同一天申請的，初步審定并公告申請在先的商標。駁回其他人的申請，不予公告。”《商標法實(shí)施條例》第l8條規定：“商標注冊的申請日期，以商標局收到申請文件的日期為準。申請手續齊備并按照規定填寫(xiě)申請文件的，商標局予以受理并書(shū)面通知申請人;申請手續不齊備或者未按規定填寫(xiě)申請文件的，商標局不予受理，書(shū)面通知申請人并說(shuō)明理由。申請手續基本齊備或者申請文件基本符合規定，但是需要補正的，商標局通知申請人予以補正，限其自收到通知之日起30日內，按照指定內容補正并交回商標局。在規定期內補正并交回商標局的，保留申請日期;期滿(mǎn)未補正的，視為放棄申請，商標局應當書(shū)面通知申請人。”本題中，甲的申請文件于5月8日寄至，乙的文件于5月5日寄至，所以乙申請在先，雖然甲使用在先，但只有在同時(shí)申請的情況下才適用使用在先的原則。故B項正確。

　　8.[考點(diǎn)]著(zhù)作權侵權;商標權侵權

　　[答案及解析]A�！吨�(zhù)作權法》第l0條第(5)項規定，復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利。著(zhù)作權人對自己的作品享有復制權，本題中，甲創(chuàng )作的《大灰狼》已經(jīng)超過(guò)了著(zhù)作權的保護期限，不再對此享有著(zhù)作財產(chǎn)權中的復制權。因此，丙的出版行為并沒(méi)有侵犯甲的復制權，A項說(shuō)法錯誤�！吨�(zhù)作權法》第20條規定，作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制。因此，丙的行為侵犯了甲的署名權，B項說(shuō)法正確。

　　《民法通則》第99條第l款規定，公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。本題中，丙將甲創(chuàng )作的《大灰狼》童話(huà)署上丁的姓名的行為侵犯了丁的姓名權。因此，C項正確。本題中，乙已將“大灰狼”文字及圖形申請注冊在“書(shū)籍”等商品類(lèi)別上并獲準注冊。丙擅自在“書(shū)籍”商品上使用“大灰狼”文字及圖形的行為侵犯了乙的商標權。因此，D項說(shuō)法正確。

　　9.[考點(diǎn)] 夫妻共同財產(chǎn)的認定;自然人借貸;夫妻共同債務(wù)的償還方式

　　[答案及解析] B�！逗贤�法》第211條規定，自然人間的借款合同未約定利息的或約定不明的，視為未約定。所以AD項均錯誤。被繼承人遺囑指定遺產(chǎn)歸一方所有的，該遺產(chǎn)為一方所有而非為夫妻共同財產(chǎn)，所以B項正確�！痘橐龇ā返�41條規定，離婚時(shí)夫妻共同生活所負的債務(wù)應當共同償還。因此，甲乙應當承擔連帶責任，丙可以要求甲或乙償還10萬(wàn)元。所以C項錯誤。

　　10.[考點(diǎn)]遺產(chǎn)分配

　　[答案及解析] C。我國《繼承法》第19條規定：“遺囑應當為缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。”否則遺囑無(wú)效。在本題中，甲在立遺囑時(shí)，丙還是未成年人，缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源，而甲未為丙保留必留份，故遺囑無(wú)效。但是依《繼承法解釋》第37條規定：“遺囑人未保留缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人的遺產(chǎn)份額，遺產(chǎn)處理時(shí)，應當為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。繼承人是否缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源，應按遺囑生效時(shí)該繼承人的具體情況確定。”所以正確選項為C。

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