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建筑工程中發(fā)包人引起的工程變更及索賠論證探索
【導讀】與其他的行業(yè)相比，工程承包是一個(gè)變更、索賠多發(fā)的領(lǐng)域。在現代工程中，特別是國際承包工程，索賠經(jīng)常發(fā)生，而且數額極大，索賠是一項增加利潤的重要手段。
1、工程合同的概念和作用
1.1工程合同的概念合同是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上的平等的民事主體(自然人、法人、其他組織)之間設立、變更、終止民事權利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。工程合同具有廣義和狹義之分，狹義的工程合同是指主要的建設工程勘察、設計、施工合同，也就是說(shuō)是承包人進(jìn)行工程建設，發(fā)包人支付價(jià)款的合同;廣義的工程合同是指工程的建設過(guò)程中涉及到的各種合同，包括項目融資合同、勘察設計合同、工程承包合同、監理服務(wù)合同、工程承包聯(lián)合體合同、勞務(wù)合同等。
1.2 工程合同的作用現代的工程合同具有其獨特的作用，具體的表現有：合同是工程實(shí)施以及管理的手段和依據，發(fā)包人經(jīng)過(guò)項目結構分解，將一個(gè)完整的工程項目分解為許多的專(zhuān)業(yè)實(shí)施和管理的活動(dòng)，通過(guò)合同將這些活動(dòng)委托出去，并實(shí)施對項目過(guò)程的控制。因此，也就是說(shuō)建設的過(guò)程實(shí)際上是一系列的工程合同的簽訂以及履行的過(guò)程，工程項目的融資模式、承發(fā)包方式、管理模式、實(shí)施策略以及各種管理規范是通過(guò)合同定義和運作的;合同確定了工程實(shí)施以及管理的主要目標，是合同各方的活動(dòng)依據，這些目標包括：工程的規模、范圍、質(zhì)量、工期和造價(jià)，安全一健康一環(huán)境保護等;合同是工程項目實(shí)施的紐帶，合同將所涉及到的生產(chǎn)、材料以及設備供應、運輸以及各個(gè)單位的設計與施工的分工協(xié)作緊密的聯(lián)系起來(lái)，協(xié)調并統一它們的行為;合同是工程過(guò)程中雙方的行為準則，若在合同履行的過(guò)程中，由于一方違約，不履行合同中所約定的義務(wù)，甚至單方解除合同，不僅會(huì )造成自己的損失，而且會(huì )殃及同伴或者是更多的合同參與者，乃至造成整個(gè)工程的中斷，因此，違約方必須受到經(jīng)濟的甚至是法律的懲罰。另外，合同同時(shí)又是雙方爭執解決的依據。因為，爭執的判定是以合同為依據，合同的解決方案和解決的程序都是由合同來(lái)規定的。
2、工程合同的變更與索賠的內容
合同實(shí)施內容及范圍的變更是工程合同的主要特點(diǎn)之一。對于一個(gè)較為復雜的工程合同，實(shí)施中的合同變更可能上幾百項。
2.1 工程合同變更原因現代承包工程的特點(diǎn)是工程量大、投資較多、技術(shù)以及質(zhì)量要求相對較高。工程實(shí)施過(guò)程中，可能由于前期招標設計地勘工作深度不夠，或局部地方考慮不全，造成現場(chǎng)無(wú)法實(shí)施;可能由于發(fā)包人有新的要求，如修改工程總進(jìn)度計劃、設計優(yōu)化、部分項目取消等，導致的工程的設計與合同條件發(fā)生變化;可能由于工程的環(huán)境多變，發(fā)生未預見(jiàn)的事件，如地質(zhì)條件的變化、預計的工程條件不準確、城市的規劃變動(dòng)等;合同在工程開(kāi)始簽訂前，基于對未來(lái)情況預計的不準確，合同不可能對所有的問(wèn)題做出準確的說(shuō)明和預見(jiàn)性的規定;由于新技術(shù)和知識的推廣，承包商提出合理化的建議，經(jīng)發(fā)包人批準或者發(fā)包人直接發(fā)布指令，修改原計劃或實(shí)施方案等。
2.2 發(fā)包人引起的工程合同變更范圍合同的變更是合同實(shí)施調整措施的綜合體現，合同變更范圍很廣，一般在合同簽訂后所有工程范圍、進(jìn)度目標、工程質(zhì)量要求等。其中由發(fā)包人原因引起的合同變更主要包括：①涉及到合同條款的變更。合同條件以及合同協(xié)議書(shū)所定義的雙方責權利關(guān)系，或者是一些重大問(wèn)題的變更;②工程變更。是指在施工的過(guò)程中，工程師或者是發(fā)包人代表在合同規定的范圍內對工程范圍、質(zhì)量以及數量性質(zhì)等所做出的變更，如發(fā)包人的特殊要求;③合同主體的變化。如由于特殊的原因造成合同當事人的變化，或者是合同義務(wù)和權利的轉讓等。
2. 3 發(fā)包人合同變更存在的復雜關(guān)系在合同變更的起因中，存在著(zhù)各種相互關(guān)系，如：① 環(huán)境的變化可能導致發(fā)包人指令、設計、施工組織和方法、施工項目范圍和合同條款的變更;②發(fā)包人指令的變更可能會(huì )導致設計、合同條款、施工組織和方法、施工項目的范圍和實(shí)施過(guò)程的變更;③發(fā)包人指令、設計和合同條款的變化直接導致施工組織和方法、項目范圍的變更。
2.4 發(fā)包人合同變更引起的索賠建設工程索賠通常是指在工程合同履行過(guò)程中，合同當事人一方因對方不履行或未能正確履行合同或者由于其他非自身因素而受到經(jīng)濟損失或權利損害，通過(guò)合同規定的程序向對方提出經(jīng)濟或時(shí)間補償要求的行為。
2.4.1 索賠的分類(lèi)按照索賠的目的分類(lèi)：
(1)工期索賠：工期索賠是承包商向發(fā)包人要求延長(cháng)施工的時(shí)間，是原定的工程竣工日期順延一段合理時(shí)間。
(2)費用索賠：費用索賠就是承包商向發(fā)包人要求補償不應該由承包商自己承擔的經(jīng)濟損失或額外開(kāi)支，也就是取得合理的經(jīng)濟補償。
按照索賠所依據的理由進(jìn)行分類(lèi)：
(1)合同內索賠。即發(fā)生了合同規定給予承包商補償的干擾事件，承包商根據合同條款要求的索賠;
(2)合同外索賠。指的是合同中所發(fā)生的干擾性事件已經(jīng)超出了合同的范圍，在合同中找不出具體的依據;
(3)道義索賠。承包商索賠沒(méi)有合同理由，例如干擾性事件發(fā)包人沒(méi)有違約，或者是發(fā)包人不應當承擔責任。
2.4.2 索賠的依據提出索賠的依據主要有以下幾方面：
�、� 招標文件、施工合同文本及附件、補充協(xié)議、施工現場(chǎng)的各類(lèi)簽證記錄，經(jīng)認可的施工進(jìn)度計劃書(shū)，工程圖紙及技術(shù)規范等;② 雙方往來(lái)的信件及各種會(huì )議、會(huì )談紀要;③施工進(jìn)度計劃和實(shí)際施工進(jìn)度記錄、施工現場(chǎng)的有關(guān)文件(施工記錄、備忘錄、施工月報、施工日志等)及工程照片;④ 氣象資料、工程檢查驗收報告和各種技術(shù)鑒定報告、工程中送停電、送停水、甲供材的供應記錄、道路開(kāi)通和封閉的記錄和證明;⑤ 國家有關(guān)法律法令的政策性文件。
2.4.3 工程合同變更的責任與索賠分析在這里，為了方便起見(jiàn)，我們假定由非承包商引起的合同變更統一視為由發(fā)包人(發(fā)包人)引起的合同變更。但是實(shí)際上，不是每一種由于發(fā)包人合同變更引起的索賠都是完全由發(fā)包人來(lái)承擔責任的，案例說(shuō)明如下：
(1)責任完全由發(fā)包人承擔，案例一在某一國際工程中，按合同約定的總工期計劃，應于某年某月某日開(kāi)始現場(chǎng)攪拌混凝土。因承包商的混凝土拌合設備遲遲運不進(jìn)工地，承包商決定使用商品混凝土，但是該項決議被發(fā)包人代表否決。而在承包商合同中未明確規定使用何種混凝土。承包商不得已，只有繼續組織設備進(jìn)場(chǎng)，由此導致了施工現場(chǎng)停工、工期拖延以及費用的增加。為此，承包商提出了費用索賠，而發(fā)包人以如下兩點(diǎn)理由否決了承包商的索賠請求：① 已批準的施工進(jìn)度計劃中確定承包商使用現場(chǎng)攪拌混凝土，承包商應當遵守;② 拌合設備不進(jìn)工地，是由于承包商的責任，因此，無(wú)權利要求賠償。
分析如下：
合同中未明確規定一定要用工地現場(chǎng)攪拌的混凝土(施工方案不是合同文件)，則只要提供的商品混凝土符合合同規定的質(zhì)量標準，承包商則可以使用。因為按照慣例，實(shí)施的工程方案由承包商負責，他在不影響為了更好地保證合同總目標的前提下，可以選擇更為經(jīng)濟合理的施工方案，發(fā)包人不得隨意干預。如果發(fā)包人進(jìn)行了干預，即拒絕承包商使用商品混凝土，是一個(gè)變更指令，即合同變更，那么承包商可以對此進(jìn)行工期和費用索賠。但是該項索賠必須在有效地合同期限內進(jìn)行，同樣，承包商不能因為用商品混凝土要求發(fā)包人補償任何費用。最終，承包商獲得了現場(chǎng)停工期間工期和費用的補償。
(2)責任不由發(fā)包人承擔，案例二某工程，發(fā)包人在招標文件中提出工期為24個(gè)月，在投標書(shū)中，承包商的進(jìn)度計劃也是24個(gè)月，中標后承包商向工程師提交了一份詳細的進(jìn)度計劃，說(shuō)明18個(gè)月也可以竣工，并論述了18個(gè)月工期的可行性。工程師批準了承包商的計劃。但是，由于發(fā)包人的原因造成了工程的拖延，影響了工期，雖然實(shí)際總工期仍舊小于24個(gè)月，但是承包商仍舊成功的進(jìn)行了工期與工期相關(guān)的費用索賠，因為之前的18個(gè)月工期計劃是有約束力的。
針對上述案例，承包商認為在之前的18個(gè)月的基礎上，由于發(fā)包人原因造成了停工，因此提出了索賠。
案例分析：
�、� 合同規定，承包商必須于合同規定的竣工之日或之前完成工程，合同鼓勵承包商提前竣工，承包商為了追求最低的費用，可以進(jìn)行工期優(yōu)化，這屬于實(shí)施方案，是承包商的權利，只要承包商保證不拖延合同約定的工期與質(zhì)量;②承包商不能因自身的原因采用新的方案向發(fā)包人追加費用，除工期獎勵外;③ 承包商在做出新的計劃時(shí)，必須考慮其他所屬分包合同計劃的修改，如果供應提前，分包工程速度加快。同樣，發(fā)包人在做出統一許可之前要考慮到其他的合同要求，如供應合同、其他的承包合同、設計合同等的影響。如果發(fā)包人不能或者無(wú)法做好協(xié)調，則可以不同意承包商的方案，要求承包商按照原合同工期進(jìn)行，這不屬于合同的變更。因此，承包商的索賠不成立。
2.5 合同變更注意的問(wèn)題針對上述闡述以及案例的分析，我們要看到，合同變更中應注意的問(wèn)題。對于發(fā)包人的口頭變更指令，承包商必須遵照執行，但是應在規定的時(shí)問(wèn)內，向工程師提出書(shū)面確認，如果工程師在規定的時(shí)間內未給予書(shū)面的否決，那么承包商的書(shū)面要求可以作為該工程變更的書(shū)面指令;在國際工程中，發(fā)包人經(jīng)常通過(guò)工程師對材料的認可權提高材料的質(zhì)量標準、對設計的認可權提高設計質(zhì)量標準，如果合同條件比較含糊，或者設計不夠詳細，當認可超過(guò)合同明確規定的范圍或者標準時(shí)，它即變?yōu)橹噶�，應爭取發(fā)包人或工程師的書(shū)面確認，進(jìn)而提出工期以及費用的索賠。
我們還要樹(shù)立索賠意識，首先要正確地認識索賠。索賠是工程承包施工合同雙方的權利，任何一方都有權主動(dòng)提出索賠要求，以維護自己正當合理的經(jīng)濟利益。尤其是作為承包商，施工索賠是其減少承包風(fēng)險、防止經(jīng)濟虧損的基本手段。應該索賠而放棄索賠機會(huì )，不僅喪失了應得的經(jīng)濟利益，而且會(huì )被對方視為無(wú)知，亦說(shuō)明其施工管理水平太低。在當前經(jīng)營(yíng)競爭十分激烈的工程承包市場(chǎng)上，很難逃脫虧損甚至破產(chǎn)的命運。
深入了解和掌握自己的索賠權，要進(jìn)行施工索賠，首先要有索賠權。索賠權是索賠要求能否成立的法律依據，其基礎是施工合同文件。因此，索賠人員應通曉合同文件，善于在合同條款、施工技術(shù)規程、工程量、工作范圍、合同函件等合同文件中尋找索賠的法律依據。
3、結語(yǔ)
當然，由于發(fā)包人要求合同變更的情形還有很多，但是，無(wú)論怎樣，對于我們的索賠都有著(zhù)一定的必要條件，那就是合法的文字依據(如合同文件、會(huì )議紀要、記錄等)、及時(shí)的提交索賠文件、索賠應力求做到工程量準確以及索賠費用合理等。當今的工程，我們要善于利用索賠來(lái)獲得更大的利潤。
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