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論企業(yè)法律顧問(wèn)的合同管理
論文關(guān)鍵詞：企業(yè)顧問(wèn) 性合同 救濟性合同
論文摘要：合同管理是企業(yè)法律顧問(wèn)工作的重點(diǎn)之一。相對而言,在眾多的合同分類(lèi)中,防范性合同與救濟性合同之分,對于企業(yè)法律顧問(wèn)的合同管理實(shí)務(wù)更具有意義。本文簡(jiǎn)要的分析了企業(yè)法律顧問(wèn)應處理好進(jìn)行這兩類(lèi)合同管理時(shí)可能遇到的幾個(gè)關(guān)鍵關(guān)系,以期為企業(yè)管好合同,提高企業(yè)合同管理的水平與質(zhì)量有所助益。
“企業(yè)法律顧問(wèn)”本既可包括身為企業(yè)雇員、擔當法律顧問(wèn)職責的工作人員,又包括依法在事務(wù)所執業(yè)、受托從事企業(yè)常年或專(zhuān)項法律顧問(wèn)工作的律師,但進(jìn)一步考察1997年國家經(jīng)貿委《企業(yè)法律顧問(wèn)管理辦法》以及國務(wù)院國資委近年來(lái)發(fā)布的一系列規章,可以發(fā)現,“企業(yè)法律顧問(wèn)”似乎專(zhuān)指“企業(yè)內部法律顧問(wèn)”;其次,律師受聘從事企業(yè)法律顧問(wèn)工作,并不對律師的身份有任何影響或產(chǎn)生一種新的律師種類(lèi)。因此,本文就將所要探討的問(wèn)題——“企業(yè)內部法律顧問(wèn)的合同管理”徑直表述為“企業(yè)法律顧問(wèn)的合同管理”,應該不會(huì )造成管理主體上的誤解。
一、企業(yè)合同管理的主要內容與分類(lèi)
(一)合同管理:一項重要的管理內容與管理方法
和國外相似,我國企業(yè)法律顧問(wèn)同樣具有廣泛的職能,可歸納為:(1)決策參與;(2)合同管理;(3)公司設立和運行中的法律事務(wù)管理;(4)企業(yè)知識產(chǎn)權保護;(5)訴訟管理,即運用訴訟、仲裁、調解等手段解決已產(chǎn)生的涉及企業(yè)利益的爭議,維護企業(yè)合法權益;(6)聘請社會(huì )律師為企業(yè)服務(wù),并代表企業(yè)參與工作,行使聯(lián)絡(luò )、協(xié)助以及監督職責。
合同管理無(wú)疑是上述工作中的一項重要內容,而此外的(3)至(6)項工作中,起草、審查、管理、監督合同不僅不可避免,而且還是企業(yè)重要的管理手段或管理成果。因此,企業(yè)法律顧問(wèn)的合同管理既是企業(yè)法律顧問(wèn)本身的工作職責,還是貫穿于企業(yè)管理的每一個(gè)環(huán)節(生產(chǎn)、銷(xiāo)售、、人事、權利救濟等)的管理方法,在企業(yè)法律顧問(wèn)工作中占據著(zhù)十分重要的地位。
(二)企業(yè)合同管理的主要分類(lèi)及內容
我國學(xué)上對合同有各種理論分類(lèi),如有名合同與無(wú)名合同、要式合同與非要式合同、格式合同與非格式合同、諾成合同與實(shí)踐合同等,這些分類(lèi)在研究層面當然各具理論價(jià)值,但從企業(yè)實(shí)務(wù)層面來(lái)說(shuō),主要考慮將合同管理中所涉各種合同進(jìn)行如下三類(lèi)劃分:
1.業(yè)務(wù)合同、勞動(dòng)合同及其他合同
視企業(yè)所在行業(yè)或經(jīng)營(yíng)范圍的差異,合同涉及本企業(yè)商品或服務(wù)正常生產(chǎn)與銷(xiāo)售的,則為“業(yè)務(wù)合同”。
“勞動(dòng)合同”為本企業(yè)作為用人單位與勞動(dòng)者簽訂的以勞動(dòng)用工內容為核心的各種合同。
除了上述兩類(lèi)合同以外,以本企業(yè)作為合同當事人的任何合同均可劃入“其他合同”之列。最常見(jiàn)的“其他合同”有借款合同、合同、建設工程合同,以及合同、倉儲合同等等,其范圍十分廣泛,難以也不必逐一羅列。
2.涉外合同與非涉外合同
以本企業(yè)作為合同當事人的合同中,如果合同含有“涉外因素”,如對方當事人為境外主體、合同客體在境外,或者合同內容與境外有關(guān)的,則為“涉外合同”。它們同樣可以納入上述涉外業(yè)務(wù)合同、涉外勞動(dòng)合同及其他涉外合同三項分類(lèi)當中。
與涉外相對應,不含涉外因素的合同,無(wú)論是業(yè)務(wù)合同、勞務(wù)合同還是其他合同,均為“非涉外合同”。
3.防范性合同與救濟性合同
從訂立合同的根本原因來(lái)看,企業(yè)的各種合同僅為兩類(lèi),一類(lèi)是為了便于事后有約可循、操作規范、減少或避免爭議、防范合同風(fēng)險而訂立的,另一類(lèi)則是爭議已經(jīng)發(fā)生、為解決爭議而達成的各類(lèi)協(xié)議。前者稱(chēng)之為“防范性(或規范性)合同”,后者則為“救濟性合同”。
二、企業(yè)顧問(wèn)在防范性合同中的主要工作
(一)完善合同管理制度與制定常用格式合同,發(fā)揮制度的作用與“批發(fā)性管理”的效率
凡事預則立,不預則廢。合同管理也應重在防范,即企業(yè)法律顧問(wèn)應該擔當防范企業(yè)法律風(fēng)險的“防火員”,而不該只在風(fēng)險已經(jīng)產(chǎn)生后充當“滅火員”。不過(guò),企業(yè)涉及的合同份數眾多、種類(lèi)復雜,法律顧問(wèn)人手有限,往往又難以事事參與、件件過(guò)問(wèn)、款款親為、字字把關(guān)。
為了解決這一管理效率上的矛盾,首先必須從完善合同管理制度與制定格式合同開(kāi)始,為企業(yè)建立或完善合同管理規章制度,發(fā)揮制度的作用與“批發(fā)性管理”的效率。相關(guān)管理制度包括:(1)交易對象審查制度。從合同相對主體究竟如何開(kāi)始,弄清交易相對方的身份、狀況、資信等基本信息,做到不談、不訂連交易對象基本狀況都沒(méi)有搞清楚的糊涂合同;(2)高水準格式合同使用制度。對于常用、非重大的書(shū)面業(yè)務(wù)合同,區別其性質(zhì)與種類(lèi),由企業(yè)法律顧問(wèn)會(huì )同外聘制定比較規范的合同格式,供業(yè)務(wù)、勞資管理等人員在工作中經(jīng)常使用;(3)合同條款及法律講解、培訓制度。定期為業(yè)務(wù)、勞資管理人員講解條款、研讀法律,讓他們在提高律及風(fēng)險意識的同時(shí),能夠真正理解有關(guān)條款的具體含義及利害關(guān)系,避免不知其所以然的套用;(4)合同簽訂前的最終把關(guān)制度;(5)已簽合同的企業(yè)法律顧問(wèn)留存備案制度;(6)履行過(guò)程中風(fēng)險出現或極有可能出現時(shí),對企業(yè)法律顧問(wèn)的第一時(shí)間報告或通報制度。
(二)對于重大、復雜的業(yè)務(wù),企業(yè)顧問(wèn)必須從各個(gè)環(huán)節真正參與其中,必要時(shí)與單位外聘的常年或專(zhuān)項法律顧問(wèn)協(xié)同
標的較大、法務(wù)復雜、事關(guān)企業(yè)重大利益的合同,從一開(kāi)始洽談時(shí)就應該有企業(yè)法律顧問(wèn)的全程參與,以便在交易對象、交易標的、結算方式、品質(zhì)保證、合同擔保、爭議解決方式、訴訟管轄乃至于適用法律、合同文本等方面從嚴把關(guān),在合同簽訂、履行、協(xié)商等各個(gè)環(huán)節,為企業(yè)爭取進(jìn)了能多的合法權益。
考慮到專(zhuān)業(yè)知識、執業(yè)經(jīng)驗等方面可能存在的局限,可會(huì )同單位外聘的常年或專(zhuān)項法律顧問(wèn)律師進(jìn)行合同協(xié)同管理,以真正幫助企業(yè)避免法律風(fēng)險,維護企業(yè)最大的合法權益。
(三)注意合同簽訂、履行、協(xié)商、聯(lián)絡(luò )等環(huán)節證據的留存與收集工作
對于與合同相關(guān)的票據、文書(shū)、往來(lái)業(yè)務(wù)資料認真收集,妥善保管;對于未能順利履行、可能發(fā)生糾紛的合同,相關(guān)往來(lái)文書(shū)必須由企業(yè)法律顧問(wèn)起草與經(jīng)企業(yè)法律顧問(wèn)修改發(fā)出,避免業(yè)務(wù)人員因不諳法律而可能造成的被動(dòng)局面;同時(shí),又為其后的救濟性合同管理留下證據、打好基礎。
三、企業(yè)法律顧問(wèn)在救濟性合同管理中的主要工作
由于現實(shí)世界及企業(yè)運作的復雜性,再周密的防范性合同管理措施也不可能絕對不出意外,從而訴訟風(fēng)險的控制或訴訟管理在所難免。這就需要企業(yè)法律顧問(wèn)做好救濟性合同管理工作。
(一)出現糾紛后,進(jìn)行協(xié)商、調解解決問(wèn)題可能性的判斷,并與業(yè)務(wù)人員一道,做好糾紛解決工作
合同履行過(guò)程完全順順利利、當事人之間毫無(wú)不同意見(jiàn)可能只是一種理想狀態(tài)。利益的不同與沖突使得合同履行過(guò)程中(及履行后)的不同看法、爭議并不少見(jiàn)。如果爭議不可避免,且爭議明顯具備法律性質(zhì),則企業(yè)法律顧問(wèn)就不能置身事外,而應根據爭議的具體情況,如爭議產(chǎn)生的原因、涉及企業(yè)利益的大小、對方態(tài)度與要求等等進(jìn)行綜合判斷,看是否具備協(xié)商、調解解決問(wèn)題的可能性;并與業(yè)務(wù)人員一道,訂好解決糾紛的各類(lèi)具體協(xié)議并參與、監督這種救濟性協(xié)議或合同的實(shí)際履行情況,實(shí)現妥善解決糾紛的合同管理目標。
(二)訴訟、仲裁難免時(shí),應積極準備并及時(shí)進(jìn)入司法或準司法程序
如果不具備協(xié)商或調解的可能,或者協(xié)商、調解久無(wú)效果,以及發(fā)現嚴重危害本企業(yè)合法權益的事件,如侵犯本企業(yè)知識產(chǎn)權(包括商標權、專(zhuān)利權、專(zhuān)有技術(shù)等)與商業(yè)秘密,挪用、侵占企業(yè)財產(chǎn),商業(yè)賄賂,不正當競爭等,則應積極收集、準備證據,向企業(yè)權力決策層書(shū)面建議進(jìn)入訴訟、仲裁等司法或準司法程序。
(三)選對、用好律師
鑒于律師在訴訟方面相對廣泛的業(yè)務(wù)范圍(如刑事訴訟領(lǐng)域)與相對豐富的水平與經(jīng)驗,企業(yè)法律顧問(wèn)不可能、也沒(méi)有必要將企業(yè)一切法律事務(wù)包攬在身,而應在社會(huì )律師的選擇、配合、監督方面,代表本企業(yè)做好相應的工作,如根據案件性質(zhì)選擇有經(jīng)驗的律師并簽好委托代理合同(這本身也就是一項合同管理工作);會(huì )同社會(huì )律師一同做好案件代理;在案件代理過(guò)程中共同參與(共同代理、認真旁聽(tīng)、提供及留存證據、訴訟文書(shū)),以便及時(shí)了解案情進(jìn)展,確保代理律師最大限度地維護本企業(yè)合法權益。
四、企業(yè)法律顧問(wèn)合同管理中應處理好的幾個(gè)關(guān)系
任何一種管理都離不開(kāi)人際關(guān)系的協(xié)調,企業(yè)法律顧問(wèn)的合同管理也不例外。特別是因自身具企業(yè)員工身份、難免受到企業(yè)科層制帶來(lái)的種種負面制約時(shí),如何處理好一些關(guān)鍵關(guān)系,就成為影響合同管理質(zhì)量的重要因素。
(一)與權力決策層之間的關(guān)系
相對于企業(yè)權力決策層而言,企業(yè)顧問(wèn),即便居企業(yè)總法律顧問(wèn)之位,也永遠是副手,且難免參謀咨詢(xún)色彩,在對法律負責的獨立性與對上司負責的依附性之間,永遠存在著(zhù)矛盾。特別是企業(yè)權利決策層人員存在專(zhuān)業(yè)局限、唯我獨尊作風(fēng)甚至私心雜念時(shí),企業(yè)法律顧問(wèn)人員要真正為企業(yè)領(lǐng)導人在法律方面當好參謀和助手,做到法務(wù)工作“到位不越位”,認真完成《企業(yè)法律顧問(wèn)辦法》所規定的“對企業(yè)違反法律、法規的行為,提出糾正意見(jiàn)和建議”、“促進(jìn)企業(yè)依法經(jīng)營(yíng)管理和依法維護自身合法權益”的法定職責,還真不是一件很容易的事情。
為了真正對企業(yè)負責、對法律負責,企業(yè)法律顧問(wèn)人員在進(jìn)行管理時(shí),應當恪守職業(yè),在認真吃透法律、真正理清企業(yè)利害關(guān)系的基礎上,不放棄起碼應當具備的獨立性要求,對在合同條款的合法性上據法力爭,在合同條款的有利性上耐性建議與解釋,爭取得到權利決策層人員的理解與支持。
(二)與業(yè)務(wù)部門(mén)等內部人員之間的關(guān)系
企業(yè)良好的合同管理制度是處理好企業(yè)法律顧問(wèn)與業(yè)務(wù)等部門(mén)關(guān)系的基礎,而這種關(guān)系的理順,反過(guò)來(lái)又會(huì )促進(jìn)企業(yè)的合同管理工作。因此,企業(yè)法律顧問(wèn)對合同管理制度的制定與完善,既是合同管理制度本身的要求,也是處理好與其他部門(mén)人員關(guān)系的首要保證。為了避免業(yè)務(wù)人員因自身業(yè)務(wù)優(yōu)勢而容易產(chǎn)生的對法律顧問(wèn)的偏見(jiàn),企業(yè)法律顧問(wèn)在具備良好的法律素養的同時(shí),也應不斷學(xué)習,掌握企業(yè)所在行業(yè)、經(jīng)營(yíng)管理方面的基本知識與技能,提高合同管理的含金量,實(shí)現與業(yè)務(wù)部門(mén)等內部人員之間的有效溝通與認同。
(三)與外聘之間的關(guān)系
外聘律師永遠是企業(yè)法律顧問(wèn)的積極補充與法律事務(wù)后盾,特別是涉及疑難復雜合同管理以及救濟性合同管理時(shí),情形更是如此。企業(yè)法律顧問(wèn)要善于為企業(yè)選擇、利用好外聘律師,并從其身上學(xué)到更多的東西;在憑職業(yè)良知確信自身意見(jiàn)正確、但企業(yè)權利決策層人員不能認同時(shí),可以借助企業(yè)外聘的社會(huì )律師的法律業(yè)務(wù)水準,印證自己顧問(wèn)意見(jiàn)的正確性,并通過(guò)外聘法律顧問(wèn)律師的意見(jiàn)影響決策層人員的看法,以真正維護企業(yè)的最大利益;同時(shí),也應堅持自己是代表企業(yè)的立場(chǎng),不因迷信外聘律師而人云亦云,更不放棄對外聘律師應有的監督。
參考文獻:
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