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中國侵權行為法的百年歷史及其在新世紀的發(fā)展
【提要】侵權行為法的百年經(jīng)歷了至清代末期的古代侵權行為法、近代法時(shí)期的近代侵權行為法、20世紀后50年的侵權行為法三個(gè)歷史階段；21世紀的侵權行為法在立法上將更加完善，體系上完整、同一，內容上完整、精密。
20世紀，在中國的歷史上是一個(gè)大變動(dòng)、大變革的偉大時(shí)期。在這100年中，中國的歷史從封建走向半殖民地半封建的社會(huì )，繼而又實(shí)現了走向社會(huì )主義的重大革命，建立了社會(huì )主義國家。在立法上，中國完成了從古代封建獨裁的中華法系到近代法時(shí)期以及到現代法時(shí)期的兩次巨大轉變，并正在向全面現代化。在人類(lèi)剛離別20世紀進(jìn)進(jìn)21世紀這樣的歷史時(shí)刻，全面20世紀的中國侵權行為法的100年歷史，并對21世紀的中國侵權行為法的發(fā)展進(jìn)行展看，對于全面發(fā)展中國的侵權行為法及其侵權行為法學(xué)，都是有重要意義的。本文從清代末期的中國古代侵權行為法、近代法時(shí)期中國近代侵權行為法，到20世紀后50年的中國現代侵權行為法的發(fā)展歷史研究出發(fā)，對中國侵權行為法在21世紀的發(fā)展進(jìn)行研究，提出自己的意見(jiàn)。
一、清代末期的中國古代侵權行為法——20世紀前10年
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清代末期，即20世紀最初的十年，中國的侵權行為法是中國古代侵權行為法積淀的精華。
中國古代留有豐富、燦爛的法學(xué)文化，其中封建社會(huì )歷朝歷代留下的，是一個(gè)無(wú)窮無(wú)盡的寶躲，標志著(zhù)我國古代封建社會(huì )法制建設的輝煌成就，在世界各國古代法制建設的歷史上，占有令人矚目的重要地位，形成了獨具特色的中華法系，成為人類(lèi)共有的寶貴的歷史遺產(chǎn)。
在中華法系中，關(guān)于侵權行為法的重要內容，在很長(cháng)的時(shí)期內，受到冷落，沒(méi)有得到應有的重視，與對中國古代刑事法律研究的熱烈景象形成鮮明的對照。究竟是中國古代的侵權行為法確實(shí)十分落后，還是人們對中國古代侵權行為法的研究不深進(jìn)，在長(cháng)時(shí)期是一個(gè)懸而未決的。應當承認，中國的民法學(xué)者對中國古代的民法是進(jìn)行了認真的研究的，但是相對于對古代刑法的研究，就顯得還不十分詳盡，尤其是對古代封建社會(huì )的侵權行為法的研究，更是遠遠落后�，F在看起來(lái)，過(guò)往有些人以為中國古代侵權行為法內容貧乏的結論，顯然是輕率的。
建國以來(lái)，在中國法制史這門(mén)學(xué)科中，對于中國古代侵權法的研究，往往是在研究古代民法的時(shí)候，對于侵權行為法做一般的先容，并沒(méi)有進(jìn)行深進(jìn)地研究和闡釋。隨著(zhù)古代法律的進(jìn)一步發(fā)掘，近年來(lái)有的學(xué)者在文章中對中國古代侵權行為法作了進(jìn)一步的揭示和探索。通過(guò)學(xué)者的工作，已經(jīng)使人們看到了中國古代侵權行為法建設的輝煌成就，使中華法系的侵權法律制度的主要情況展現在人們的眼前。
通過(guò)對中國古代侵權法的進(jìn)一步研究，可以得出這樣一個(gè)結論，中國古代侵權行為法與中國古代的刑法一樣，也是一個(gè)極其豐富的寶躲。中國古代侵權行為法作為中華法系的重要組成部分，內容十分豐富，內涵極其深刻，與西方古代侵權行為法完全不同，具有自己獨特的結構和內容。
�。ǘ┲袊糯謾嘈袨榉ǖ陌l(fā)展軌跡和清代侵權行為法的歷史地位
假如將中國古代的全部侵權行為法規范展現在我們的眼前，就會(huì )發(fā)現，中國古代侵權行為法有著(zhù)一個(gè)固定的格式，是一個(gè)相當穩定的體系，這就是中華法系的侵權行為法體系。據現在把握的資料看，在自秦至清的中國古代封建制的這一時(shí)期當中，中華法系的侵權行為法體系是不斷發(fā)展變化的，但只是具體內容的變化和細節的變化，其主干和體系沒(méi)有明顯的變化。
假如把唐代的侵權行為法制度作為一個(gè)坐標的中心，把它作為中國古代侵權行為法的基本制度，由此上溯至魏晉南北朝、兩漢、秦朝，盡管這些朝代法律典籍的盡大多數已經(jīng)缺佚，但在殘存的律文和專(zhuān)家的考證研究中，仍然能夠看到這一基本制度的主要方面。沿著(zhù)這一坐標向后推衍至宋、元、明、清朝，可以看到，這一制度經(jīng)過(guò)這些朝代的不斷修改加工，越來(lái)越豐富，越來(lái)越完善，至清朝，已經(jīng)達到了中國古代侵權行為法建設的最高峰。
根據以上，可以下這樣的結論，中國古代侵權行為法的發(fā)展歷史，可以概括地劃分為三個(gè)階段。第一階段，是唐以前，以秦代的侵權行為法作為標志，中國古代侵權行為法體系在這一時(shí)期已經(jīng)建立起來(lái)了。第二階段，是唐代的侵權行為法律制度的確立�！短坡伞肥侵袊糯傻牡浞�，在當時(shí)的世界各國立法當中，獨領(lǐng)風(fēng)騷，成為當時(shí)最先進(jìn)、最的法律�！短坡伞分兴ǖ那謾嘈袨榉ㄒ幏�，也達到了這樣的水平。第三階段，是宋代至清代，這一階段的古代侵權行為法建設向著(zhù)日益完善的方向發(fā)展。清代的侵權行為法就是這一制度的頂峰。綜合全部的中國古代侵權行為法規范，共有17項基本制度，清代侵權行為法就有其中的15項，概括了中國古代侵權行為法的全部精華；而刪除的2項基本制度，恰正是中國古代侵權行為法中不公道的，不符合近、現代侵權行為法賠償原則的“減半賠償”和“加倍賠償”這兩項制度。（注：減半賠償和加倍賠償是中國古代侵權行為法的兩種制度，稱(chēng)之為“償減價(jià)之半”和“倍備”。唐代的律令規定，對于家畜之間的誤傷，償減價(jià)之半，即賠償經(jīng)過(guò)損益相抵之后的實(shí)際損失之一半。倍備適用于主觀(guān)惡性較深的盜竊之類(lèi)的犯罪，盜一匹絹，償兩匹，具有懲罰性賠償的性質(zhì)。）
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中國清代侵權行為法包括15種制度，可以分為4個(gè)種別：
1.侵害財產(chǎn)的損害賠償
(1)備償。備償是中國古代侵權行為法的主要賠償制度。備償之備，既有“賠”義，亦有“全、完全”之意；備償，與今天的“全部賠償原則”字義相同。在清代，備償的提法未幾，使用的是另外一些提法，如追償、追賠等。如老少廢疾犯罪征贓、私借官物損失、倉庫被盜、倉庫損壞、牧養畜產(chǎn)不如法和埋沒(méi)官物。最典型的是《戶(hù)律·田宅》“棄毀器物稼檣條”：“凡棄毀器物及毀伐樹(shù)木、稼檣者，……并驗數追償�！�
(2)償所減價(jià)。償所減價(jià)，是指原物受損以后，以實(shí)在際減少的價(jià)值作為賠償的標的，賠償實(shí)際損失。按照常理，這樣的原則應當適用于一切受損后仍有殘存價(jià)值（或稱(chēng)之為新生利益）的財產(chǎn)損害，但是律令規定，償所減價(jià)只適用于牛、馬等畜產(chǎn)遭受損害的場(chǎng)合，不適用于其他財產(chǎn)的損害。
(3)折ｃｕò＠①賠償。折ｃｕò＠①賠償是明代出現的賠償責任形式�！肚迓伞るs犯》“縱火故燒人房屋”條規定：“并計所燒之物，減價(jià)，盡犯人財產(chǎn)折ｃｕò＠①賠償，還官，給主�！辟r償的基本標準，是將犯人的全部財產(chǎn)折為銀數，再按所燒的受害人數額（以家為單位）分為幾份，其中不分官、民，“品搭均償”。一主者全償，即將犯人的財產(chǎn)全賠一主，可能賠多，也可能賠少；數主者分償，賠多可能性極小，但犯人沒(méi)有其他財產(chǎn)，只能如此。
(4)追雇賃錢(qián)。這種賠償制度，只適用于私借財物給他人使用，侵害物之所有人的使用權。賠償的標準，就是按照使用的日期，“按日追雇賃錢(qián)進(jìn)官”，如數賠償，但不得過(guò)本價(jià)。
(5)著(zhù)落均賠還官。著(zhù)落，即應收與實(shí)收之間的差額。著(zhù)落均賠還官，就是因其掌管的工作，由于過(guò)失而造成官府在財產(chǎn)收進(jìn)上的損失，均應由造成著(zhù)落之人賠償這種損失。這是一種財物損害賠償，義務(wù)主體應是掌管一定的為官府收進(jìn)進(jìn)項之責的官員，其賠償的是應收與實(shí)收之間的差額。
(6)還官、給主。這是中國古代侵權行為法最為常見(jiàn)，適用最為廣泛的財產(chǎn)損害賠償制度，大體上與現代的返還原物相同，即贓物見(jiàn)在者，還官、給主；贓物轉賣(mài)后，持有贓款者，仍為見(jiàn)在，亦要依例追征，還官給主；另外，原物的花利等孳息，亦應還主，這就包括間接損失亦應返還。清代規定還官主的適用范圍很廣泛，有14種之多。
2.侵害人身的損害賠償
(7)贖銅進(jìn)殺傷之家。贖銅制是我國古代律令的一個(gè)重要的刑罰制度，為贖刑�！肚迓伞穼②H刑分為三種，即納贖、收贖、贖罪。在一般情況下，贖金收回國有，但也規定了若干條文將贖金給受害人及其家屬，以為賠償，稱(chēng)之為“收贖給主”，作為對人身傷害的賠償。適用的范圍，主要有動(dòng)物致人損害、因公馳驟車(chē)馬致死和庸醫殺傷人。這些規定是過(guò)失殺、傷人，但具體情況不甚相同。
(8)斷付財產(chǎn)養贍。這是一種人身?yè)p害賠償制度，主要適用于殘酷的惡性殺人、重傷等情況，將侵權人的財產(chǎn)責令給付被害人之家，用以贍養被害人或被害人的家屬。斷付財產(chǎn)養贍作為一種人身?yè)p害賠償制度，其賠償范圍的確定，取決于兩個(gè)條件，一是侵害客體，是生命權，還是健康權；二是侵權人（罪犯）財產(chǎn)的多少。其中后一個(gè)是主要的標準。養贍共分三種：一是斷付財產(chǎn)給付死者之家，二是斷付財產(chǎn)一半，三是定額養贍。
(9)追燒埋銀。追燒埋銀是一種人身?yè)p害賠償制度。其適用范圍，盡大多數是過(guò)失殺人，只有殺死奴婢時(shí)不考慮是否為過(guò)失所為。其賠償數額是固定的，清代為銀10兩。追燒埋銀的適用范圍包括：一是無(wú)故向城市及有人居住宅舍放彈、射箭、投擲磚石因而致死；二是無(wú)故于市井、鎮店馳驟車(chē)馬因而致死；三是打捕戶(hù)于深山、曠野猛獸往來(lái)往處，穿作坑阱及安置窩弓因而致死和若非深山、曠野致死者；四是因事威逼人致死者（自盡）和官吏、公使人等，非因公務(wù)而威逼平民致死者；五是官司決人不如法因而致死者。
(10)保辜。中國古代律典中的保辜制，是一種最具有特色的人身?yè)p害賠償制度。保辜，從其本意上說(shuō)，應當是一種刑事法律規范�！肚迓伞ば搪伞ざ窔贰氨９肌睏l注云：“保，養也；辜，罪也。保辜謂毆傷人未至死，當官立限以保之。保人之傷，正所以保己之罪也�！边@就是保辜制的立法意圖說(shuō)得十分清楚。其意旨是：毆人致傷，區分不同情況，立一辜限，限內由侵害人即罪犯支付醫療用度，辜限內治好，可以減輕處罰，辜限內醫治無(wú)效，致死、致殘，各依律科斷刑罰。由于是要加害人出錢(qián)醫治傷害，因而保辜制又是一種財產(chǎn)責任，是一種特殊的人身?yè)p害賠償責任。保辜制保人之傷正所以保己之罪，就可以調動(dòng)加害人醫治傷害的積極性，因而對受害人有利，使受害人的傷害得到及時(shí)平復，是一種有效的侵權責任制度。
3.其他形式的侵權責任
(11)復舊（復故）。復舊，或者復故，就是恢復原狀。適用于侵占巷街阡陌。這是一種對類(lèi)似于侵害相鄰權行為的一種民事制裁手段。侵占巷街阡陌，占用了公用的通道，妨礙了他人的使用權，應當承擔恢復原狀的責任。這是一種非財產(chǎn)性質(zhì)的民事責任形式。
(12)修立。修立是一種特殊形式的恢復原狀的民事責任形式，適用于毀壞建筑物之類(lèi)的場(chǎng)合，是一種財產(chǎn)損害的恢復原狀�！肚迓伞�(hù)律·田宅》：“若毀損人房屋、墻垣之類(lèi)者，計適用修造雇工錢(qián)，坐贓論，各令修立。官屋加二等。誤毀者，但令修立，不坐罪�！薄肚迓伞ば搪伞るs犯》：“凡拆毀申明亭房屋，乃毀（亭中）板榜者，杖一百，流三千里。（仍各令修立。）”修立這種形式，表面上看是恢復原狀，好象不是損害賠償形式，而是非財產(chǎn)責任形式，但由于修立用度是由侵權人承擔，因而仍具有財產(chǎn)損害賠償的功能。
(13)責尋。責尋是一種純粹的非財產(chǎn)性質(zhì)的民事責任形式�！肚迓伞だ袈伞す健罚骸胺矖�、毀制書(shū)及衙門(mén)印信者”，“遺失制書(shū)、詔書(shū)、印信者”，“俱停俸，責尋。三旬日得見(jiàn)者，免罪�！薄叭糁魇毓傥�、遺失簿書(shū)，以至錢(qián)糧數目錯亂者”，“亦住俸，責尋�！庇捎趽p失的這些物品無(wú)法用金錢(qián)計算其價(jià)值，只能采取這種民事責任形式。住俸是一種行政責任，即停薪。責尋則是民事責任。
4.其他侵權責任規定
(14)免責。古代立法規定的免責制度，與今天的抗辯事由相似，都規定了一些具體的免除賠償責任的事由。例如，正當防衛或緊急避險。畜產(chǎn)嚙人，有人指使的被殺傷，為正當防衛；無(wú)人指使的為緊急避險。這些都是不應承擔賠償責任的，故免責。缺少主觀(guān)要件的損失，如“請受軍器經(jīng)戰陣而損失，不坐，不償”的規定，這是由于行為人無(wú)過(guò)錯。
(15)保障制度。民事責任不履行，規定以行政、刑事責任等制裁之。即以刑罰手段保證民事責任的履行。用這些刑事制裁措施，來(lái)保障損害賠償的執行，這在刑民不分的中國古代立法中，既是可行的，也是可以理解的，保證了民事責任的強制性。
�。ㄋ模┣宕謾嘈袨榉ǖ奶攸c(diǎn)和最具先進(jìn)性的制度
經(jīng)過(guò)幾千年的法律文化積淀，中國古代侵權行為法的精華集中在清代的侵權行為法之中。作為中華法系的典型代表，清代的侵權行為法具有以下主要特點(diǎn)：
第一，雖諸法合體但自身體系完整。清代侵權行為法的具體規定固然較為零散，但它有一個(gè)完整而相對獨立的體系。中國古代法律民、刑不分，諸法合體，但縱觀(guān)歷朝歷代的法律，各自都包含著(zhù)自己的侵權行為法，而且這種侵權法的體系相當穩定。清代的法律也是這樣。其侵權行為法規范的表現形式，一是以獨立的法律條文出現，二是以“雜揉”的形式出現的，即在一個(gè)條文中，一部分是刑事法律規范，一部分是侵權行為法規范，侵權行為法規范夾雜在刑法規范之中。
第二，各項責任制度周到而嚴密。在清代古代侵權行為法中，共有15種具體的基本責任制度，這些制度環(huán)環(huán)相扣，形成了一個(gè)較為嚴密的民事權利保護體系，發(fā)揮著(zhù)侵權行為法的全部功能，無(wú)論是從其責任制度的自身體系看，還是從保護的民事權利看，都是相當嚴密而完備的。
第三，侵權損害賠償的性質(zhì)以補償損失為主。侵權行為法的發(fā)展，在歷史上經(jīng)歷了夸大其懲罰性到夸大其補償性的演化過(guò)程。中國古代侵權行為法的發(fā)展，同樣經(jīng)歷了這樣一個(gè)演化過(guò)程。中國古代尤其是清代的侵權損害賠償，其基本性質(zhì)是填補損害，已經(jīng)完全禁盡了同態(tài)復仇等單純的報復主義，無(wú)論是對人身?yè)p害，還是對財產(chǎn)損害，都是以財產(chǎn)賠償的方式承擔民事責任（當然還包括一些刑事制裁），這體現了侵權損害賠償的補充損害的性質(zhì)。
第四，侵權責任構成的要求比較嚴格。中國古代侵權行為法規范是“雜揉”在刑事法典的刑法規范之中的，因此，其民事責任構成的要求受刑事責任構成的，是比較嚴格的，在清代也是這樣。
在中國古代侵權行為法的具體制度上，有一些規定極具現代侵權行為法的先進(jìn)意義。這是我國古代侵權行為法的精華之所在。下面的這些規定是最重要的題目：
一是，關(guān)于損益相抵的原則。損益相抵的原則是近現代侵權行為法和合同法的制度。盡管在有些學(xué)者的著(zhù)述中稱(chēng)在羅馬法中就有損益相抵的規定，但是并沒(méi)有確實(shí)的證據。至德國普通法時(shí)期，才有損益相抵的規定。在我國古代的法律中，早就有損益相抵規定，且規定得更為明確。從《唐律》開(kāi)始，就規定了“償所減價(jià)”制度，清代繼續堅持這種制度�！皟斔鶞p價(jià)”，是指原物受損之后，以其物的全價(jià)扣除所殘存價(jià)值之差額，作為賠償數額，適用的范圍是牛馬等畜產(chǎn)遭受損害的賠償。這種制度所體現的就是損益相抵的原則。由此可以相信，關(guān)于損益相低的賠償原則，中國的規定決不比外國晚。中國古代侵權行為法的這一制度，具有世界領(lǐng)先的水平。
二是，關(guān)于相當因果關(guān)系。相當因果關(guān)系又稱(chēng)為適當條件說(shuō)，是確定違法行為與損害事實(shí)之間是否有因果關(guān)系的一種理論，是奧地利刑法學(xué)家格拉塞(Glaser)于1858年創(chuàng )設的。該學(xué)說(shuō)以為，造成損害的所有條件都具有同等價(jià)值，由于缺少任何一個(gè)條件，損害都不會(huì )發(fā)生，因此，各種條件都是法律上的原因。[1]所謂適當條件，即為發(fā)生該結果所不可缺之條件，不同于特定情形偶然的引起損害，而且是一般發(fā)生同種結果之有利條件。假如某項事實(shí)僅于現實(shí)情形發(fā)生該項結果，還不足以判定有因果關(guān)系必須在通常情形，依社會(huì )一般見(jiàn)解亦以為有發(fā)生該項結果之可能性，始得以為有因果關(guān)系。如因傷后受風(fēng)以致死亡，則在通常情形，依一般社會(huì )經(jīng)驗，以為有此可能性，因此應以為其傷害與死亡之間有因果關(guān)系。[2]《清律·刑律·斗毆》“保辜”條規定：“凡保辜者，（先驗傷之輕重，或手足，或他物，或金刃，各明白立限。）責令犯人（保辜）醫治。辜限內，皆須因（原毆之）傷死者，（如打人頭傷，風(fēng)從頭瘡而進(jìn)，因風(fēng)致死之類(lèi)。）以斗毆殺人論。其中“打人頭傷，風(fēng)從頭傷而進(jìn)，因風(fēng)致死”，即為有相當因果關(guān)系�！皠e因他故死者，打人頭傷，不因頭傷得風(fēng)，別因他病而死者，”不以為有因果關(guān)系，只按毆傷治罪。這是典型的相當因果關(guān)系的�？梢�(jiàn)，中國古代對相當因果關(guān)系的應用，遠比外國為早。
三是，立法確認對間接損失應予賠償。中國古代侵權行為法對于財物損害事實(shí)區分直接損失和間接損失，并以明文規定間接損失應當賠償。在清代律令條文中，多次出現“花利回官、主”和“苗子回官、主”等內容，這些都是物的孳息，都屬于間接損失。這體現了現代侵權行為法對損失賠償的要求。
二、中國近代的侵權行為法——20世紀中期的40年
中國近代的侵權行為法，主要是清朝末期的統治者變律為法和中華***制定民法的這一時(shí)期，對民法包括侵權行為法所作的一系列的立法活動(dòng)。在這一時(shí)期，在中國的歷史上，先后出現了三個(gè)不同的民法，這就是《大清民律草案》、《***民律草案》和《中華***民法》。前兩個(gè)民法，都是草案，但是，經(jīng)過(guò)清朝朝廷和***政府的批準，這兩個(gè)民法草案，均在一定的程度上實(shí)行過(guò)。后一部民法，則是中國歷史上的第一部民法典。
�。ㄒ唬洞笄迕衤刹莅浮罚ㄊ贩Q(chēng)第一民草）對侵權行為的規定
清光緒33年（1907年），清廷委派沈家本等三人為修訂法律大臣，各國立法，體察中國民情，修訂《大清民律》�；凇耙皇亲⒅厥澜缱钇胀ㄖ▌t，二是原本后出最精之法理，三是求最適于中國民情之法則，四是期于改進(jìn)上最有利益之法則”的立法宗旨，民律的編輯者在現代西方法制與傳統封建禮教之間小心翼翼地尋求一個(gè)均衡點(diǎn)，使民律既能順利通過(guò)，也能適合中國的實(shí)際情況�！洞笄迕衤刹莅浮啡逵谛y三年（1911年）八月完成，未及頒行，清朝已亡。這部法律固然沒(méi)有正式頒行，但是它的制定，卻在中國民法的立法史上，具有開(kāi)創(chuàng )性的功績(jì)。這就是，它一改中國古代立法刑民不分的立法體制，吸收了西方現行的民事立法的內容和技術(shù)，開(kāi)創(chuàng )了中國近現代民法創(chuàng )制的先河，在侵權行為法的規定上，既鑒戒了日本民法典、德國民法典和法國民法典等國民事立法的精華，又保存了一定的中國的特色，開(kāi)啟了中國侵權行為法現代化的大門(mén)。
從內容上看，《大清民律草案》對于侵權行為的規定基本上是完備的。
在侵權行為法的第一部分中，首先規定的是過(guò)錯責任原則，即：“因故意或過(guò)失侵他人之權利而不法者，于因侵害而生損害負賠償之義務(wù)�！敝袊糯那謾嘈袨榉◤膩�(lái)沒(méi)有規定過(guò)錯責任原則�！洞笄迕衤刹莅浮吩谥袊鴼v史上第一次確立了過(guò)錯責任原則的法律地位，這是一個(gè)沒(méi)有先例的創(chuàng )舉。正由于如此，《大清民律草案》在歷史上才具有如此重要的地位。在這一條文的第二款，對失火事件作了一個(gè)規定，以后沒(méi)有再做這樣的規定。在第946條和第947條，規定了因故意或者過(guò)失違反保護他人之法律的和以背于善良風(fēng)俗故意加損害于他人的，均應負損害賠償的責任。
在侵權行為法的第二部分，立法者規定了7種特殊侵權行為：一是官吏、公吏以及其他依法令從事公務(wù)的職員致害他人的侵權責任。二是規定共同侵權行為，既規定了共同侵權行為的賠償責任，又規定了共同危險行為人即準共同侵權行為的賠償責任，還規定了教唆人和幫助人的共同加害人的法律地位；（注：關(guān)于共同侵權行為的規定，放在特殊侵權行為之中，是不適當的。在以后的***民律草案和***民法中，就改變了這種做法。）三是規定了法定監視人的賠償責任；四是規定了雇傭人的致害責任，亦規定適用過(guò)錯推定責任；五是規定了定作人指示過(guò)失的致害責任；六是規定了動(dòng)物占有人對動(dòng)物致人損害的賠償責任；七是規定了瑕疵工作物致人損害的賠償責任。
在侵權行為法的第三部分，規定了主要的侵權損害賠償的確定和具體方法。在這些內容中，值得重視的有以下幾點(diǎn)：第一，確定對傷害身體者，受害人可以請求賠償定期金。第二，確定對于侵害身體、自由或者名譽(yù)者，得請求賠償精神損害的制度。第三，在侵害財產(chǎn)的侵權救濟中，可以適用返還原物的責任形式；在毀損他人之物時(shí)，加害人得向受害人賠償其物之減價(jià)額。后一個(gè)規定，源于中國古代侵權行為法中的“償所減價(jià)”的制度。這一制度，含有損益相抵這一損害賠償原則的基本精神。第四，對于胎兒的保護，《大清民律草案》有明確的規定，就是侵害生命權的，受害人的父母、配偶及子，對不屬于財產(chǎn)之損害可以請求損害賠償，其子為胎兒的，亦同。第五，規定共同侵權行為的共同加害人承擔連帶賠償責任。
在侵權行為法的第四部分，規定了侵權損害賠償請求權的訴訟時(shí)效。
�。ǘ�***民律草案》對侵權行為的規定
1911年中華***政府成立以后，大體沿用前清的律令。至1914年法律編查會(huì )開(kāi)始修訂民律草案，至1926年《***民律草案》編成共5編，史稱(chēng)民律第二次草案。（注：對此，有兩種說(shuō)法，有的以1915年所編的民律支屬編為第二次民律草案，1926年的民律草案為第三次民律草案；有的以為1915年的支屬編并不是一個(gè)完整的民律草案，因此將1926年的民律草案作為第二次民律草案。我這里采用第二種主張。）民律草案完成時(shí)，北京政變已經(jīng)發(fā)生，解散了偽國會(huì )，因而該草案未予公布。[3]
***民律草案仍將侵權行為法置于第二編債編，但在體例上有所變化，不是將侵權行為法作為一章單獨編制，而是放在債編第一章“通則”第一節“債之發(fā)生”中設第二款“侵權行為”。從內容上，并沒(méi)有大的變化，仍分為四個(gè)部分：
第一部分的三個(gè)條文，前兩個(gè)條文規定了侵權行為法的過(guò)錯責任原則。在這一部分中，刪除了大清民律草案中的關(guān)于失火不適用侵權行為法的規定，增加了共同侵權行為的規定。（注：對此，也有不同的說(shuō)法，以為***民律草案是將共同侵權行為規定為特殊侵權行為的第一種，而不是將共同侵權行為規定在侵權行為的一般規定之中。這種意見(jiàn)可供參考。）在其他兩個(gè)條文中，只是增加了“故意以有傷風(fēng)化方法侵害他人之權利者，亦同”的內容。這一內容，改變了大清民律草案關(guān)于善良風(fēng)俗的規定，改為有傷風(fēng)化的條款。關(guān)于共同侵權行為的規定，內容沒(méi)有變化，只是將其地位提前在侵權行為的一般規定之中。
第二部分規定了各種特殊侵權行為。包括：官吏及其他公務(wù)員的侵權責任，法定監視人的侵權責任，被使用人于執行事業(yè)不法侵害他人權利時(shí)其使用主的賠償責任，定作人指示過(guò)失的侵權責任，動(dòng)物加害他人的侵權責任，以及土地工作物設置或保存瑕疵的致害責任。
第三部分規定的是損害賠償的原則和方法。主要內容是：侵害生命權的損害賠償方法；侵權行為與有過(guò)失的賠償方法；對侵害生命、身體、自由時(shí)，對第三人應給付家事上或職業(yè)之勞務(wù)時(shí)的賠償方法；關(guān)于對致殘者的定期金賠償；侵害他人生命、身體、名譽(yù)、自由者的精神損害賠償方法，即慰撫金賠償；對于財產(chǎn)的損害賠償方法。其中值得留意的是，第270條規定的“賠償其物因毀損所減少之價(jià)額”，與中國古代侵權行為法中的償所減價(jià)的制度相同。
第四部分規定了侵權行為的訴訟時(shí)效制度。其一般時(shí)效為3年，最長(cháng)時(shí)效為20年。
�。ㄈ吨腥A***民法》對侵權行為的規定
國民政府成立以后，1928年就由法制局擬定了民法的支屬和繼續兩編。12月5日立法院成立以后，于1929年組織了民法起草委員會(huì )，在大清民律草案和***民律草案的基礎上，著(zhù)手起草民法總則、債編、物權編、支屬編和繼續編。起草完畢，分別于1929年5月23日、10月22日、11月30日和1930年12月26日（注：***民法前三編每次公布一編，最后一次公布了支屬編和繼續編。）由國民政府予以公布。隨后，又分別頒布了各編的施行法，***民法分別正式實(shí)施。
***民法在侵權行為法的編制體例上沿用了***民律草案的做法，但在具體編排上有所變化，這就是將侵權行為法的債編第一章第一節第二款的位置變?yōu)榈谖蹇�。從�?84條開(kāi)始，至198條，共15條。從內容上看，***民法的內容與***民律草案關(guān)于侵權行為的規定變化并不大，但在條文的設置上，采取了盡量縮減的做法，大量的條文被合并成為一條，文字也盡可能的精煉、正確。***民法的上述條文，共分四個(gè)部分。
第一部分，規定了侵權行為的一般規定。首先，規定了侵權行為的回責原則，即過(guò)錯責任原則。這一條文的理論意義在于，一是確定了過(guò)錯責任原則在侵權行為法中的主導地位；二是對于故意以背于善良風(fēng)俗之方法加損害于他人者，亦視為有過(guò)錯；三是對于違反保護他人之法律者，推定其有過(guò)錯，確定了過(guò)錯推定責任原則；四是規定了侵權行為的直接責任，即在一般情況下，侵權行為人應當由自己承擔侵權責任，并且規定了直接責任的構成要件。其次，規定了共同侵權行為，即第185條。這一條規定，與前兩次民律草案的規定沒(méi)有變化，規定了共同侵權行為的連帶責任、共同危險行為和共同加害人的種類(lèi)。
第二部分，規定了特殊侵權行為，在理論上稱(chēng)之為間接侵權責任，即為他人的侵權行為和自己管領(lǐng)的物件所造成的損害所負的賠償責任。規定了公務(wù)員的侵權行為責任，法定代理人的侵權責任，雇傭人的責任，定作人指示過(guò)失致人損害的責任，動(dòng)物致害責任，工作物致人損害時(shí)其所有人的賠償責任。這些特殊侵權行為規定的特點(diǎn)是，每一個(gè)條文只規定一種特殊侵權行為，將前兩次民律草案的幾個(gè)條文規定一種特殊侵權行為的做法作了改變，這樣，每一個(gè)條文的內容都很復雜，規定得很具體。
第三部分，規定的是損害賠償方法，一是規定對侵害生命權的損害賠償方法，賠償權利主體是為死者支出殯葬費之人；對于侵權行為的間接受害人的扶養損害，亦應予以賠償。二是規定侵害身體權、健康權的損害賠償方法，賠償的是所造成的財產(chǎn)損失，經(jīng)當事人的申請，法院可以判決給付定期金。三是規定了對于侵害生命權的被害人的支屬，雖非造成財產(chǎn)上的損害，可以請求賠償慰撫金。四是規定侵害身體權、健康權、名譽(yù)權、自由造成人格利益損害的慰撫金賠償，對于侵害名譽(yù)權的，還可以請求回復名譽(yù)的適當處分。五是規定財物損害的賠償方法，其中關(guān)于賠償所減價(jià)的規定，含有損益相抵的意義。
第四部分，規定了侵權行為的訴訟時(shí)效以及相關(guān)的題目。關(guān)于訴訟時(shí)效，規定的一般時(shí)效為2年，最長(cháng)時(shí)效為10年。在超過(guò)訴訟時(shí)效后，對于加害人因侵權行為而受有利益、致受害人受有損失者，受害人仍有權依不當得利的規定，請求加害人返還其所受利益。
�。ㄋ模�20世紀前50年侵權行為法建設的基本經(jīng)驗
應當指出，中國近代的侵權行為法建設，歷時(shí)40年，完成了中國侵權行為法從封建性質(zhì)的法律向近現代化發(fā)展的變革，是卓有成效的。其中最值得鑒戒的經(jīng)驗，我以為有以下幾點(diǎn)：
第一，有一個(gè)正確的立法宗旨作指導，保證立法既實(shí)現了法律體系的變革，又能夠結合中國的實(shí)際情況。其中的典型代表，就是清代制訂民法典的立法宗旨，即：注重世界最普通之法則，原本后出最精之法理，求最適于中國民情之法則，期于改進(jìn)上最有利益之法則。首先，是這個(gè)立法宗旨本身的價(jià)值。不管他們在實(shí)際上做得怎樣，但是制訂了這樣十分進(jìn)步的立法宗旨，就是一個(gè)重大的成果。其次，三次立法草案的制訂，基本上體現了這個(gè)立法宗旨，其中在侵權行為法的立法中，基本上使中國的侵權行為法完成了從中華法系的封建性質(zhì)到資本主義性質(zhì)的轉變，使之趨于現代化。這種立法經(jīng)驗，對于過(guò)往和現在，都是有鑒戒意義的。
第二，立法者具有實(shí)現變革的勇氣和氣概，使立法實(shí)現了革命性的變化。應當看到，中國古代的侵權行為法立法已經(jīng)延續了幾千年，可以說(shuō)是根深蒂固，深進(jìn)人心的，有深厚的基礎。在這樣的基礎上進(jìn)行立法的革新，其難度之大，是可想而知的。正是在這種精神的指導下，無(wú)論是清末的法律編制者，還是***的法律起草者，敢于鑒戒國外的先進(jìn)立法，吸收科學(xué)的民法法理，摒棄古代侵權行為法的舊有體系，實(shí)現革新和變革，創(chuàng )設具有氣味的民法典以及其中的侵權行為法。
第三，敢于鑒戒國外的立法經(jīng)驗，跟上立法發(fā)展的潮流。中國的法律史，本來(lái)是一部封閉的歷史。中國的侵權行為法也是一部封閉的法律，幾千來(lái)一直按照自己的邏輯在發(fā)展，排斥外來(lái)的經(jīng)驗和影響。在這樣的一種形勢下，在侵權行為法的建設上要完全打破自己的體系，與國外的立法模式“接軌”，其難度是可想而知的。但是，就是在這種形勢下，立法者終于打破了中國侵權行為法的封閉體系，鑒戒日本、德國等國家立法的經(jīng)驗，建立了與世界法潮流相一致的立法，融進(jìn)了大陸法體系之中。
當然，中國在20世紀前50年的侵權行為的立法中，也還有很多缺陷，不是十全十美的。其一，就是立法抄襲的痕跡太重，在整個(gè)侵權行為法的立法中，所有的條文幾乎都是抄自日本和德國，缺少自己的特點(diǎn)。其二，在鑒戒的內容上，鑒戒的范圍較為狹窄，鑒戒日本和德國的立法過(guò)多，沒(méi)有在世界各國的范圍內作普遍的比較，擇優(yōu)鑒戒。其三，立法缺少創(chuàng )造，打破自己固有的立法封閉體系，接著(zhù)走進(jìn)了大陸法系的封閉體系，站在大陸法系的態(tài)度上“抱殘守缺”，沒(méi)有進(jìn)行發(fā)揮和創(chuàng )新。
三、中國現行的侵權行為法——20世紀后50年
中國現代侵權行為法立法，整整經(jīng)歷了20世紀后半期。在這20世紀的后50年中，中國侵權行為法的立法經(jīng)歷了風(fēng)風(fēng)雨雨，終于取得了今天的成果。將這50年的經(jīng)歷進(jìn)行回顧，大體分為以下幾個(gè)時(shí)期。
�。ㄒ唬┏鮿�(chuàng )時(shí)期
新中國建國初期，即50年代，在徹底廢除了國民政府的偽法統之后，侵權行為法的建設是在立法的廢墟上開(kāi)始的。在那時(shí)候，只能鑒戒原蘇聯(lián)的侵權行為法的立法經(jīng)驗，并在實(shí)際的審判工作中實(shí)行。在理論上，主要是翻譯原蘇聯(lián)民法專(zhuān)家的作品，在侵權行為法方面，影響最大的就是約菲的《損害賠償之債》。隨后，中國專(zhuān)家結合實(shí)踐編寫(xiě)中國的民法教科書(shū)，《中華人民共和國民法基本題目》（注：中心政法干部學(xué)校民法教研室編，法律出版社1958年版。據了解，這部著(zhù)作的主要作者是柴發(fā)邦教授。）就是當時(shí)影響最大的一部教科書(shū)。在實(shí)踐中，沒(méi)有立法的條文做依據，只是鑒戒教科書(shū)的內容，作為判案的依據。
在50年代后期，開(kāi)始起草《中華人民共和國民法》（草案），在條文中制訂了關(guān)于損害賠償的內容。這些條文草案，主要是按照《蘇俄民法典》損害賠償一章的內容起草，較為簡(jiǎn)單。在司法實(shí)踐中，最高人民法院曾經(jīng)就民事審判法律適用題目做出過(guò)司法解釋?zhuān)呛苌儆嘘P(guān)系到侵權行為案件的解釋。
按照《中華人民共和國民法基本題目》教科書(shū)的內容，我們可以看到這個(gè)時(shí)期中國侵權行為法的基本輪廓。首先，中國侵權行為法把侵權行為界定為“侵權行為民事責任”，同時(shí)確認侵權責任又是一種債的形式。例如，“行為人不法侵害他人的財產(chǎn)權利或人身權利，并造成財產(chǎn)上的損失時(shí)，根據法律規定，行為人和受害人之間發(fā)生債的關(guān)系，受害人有請求賠償的權利，行為人負有賠償的義務(wù)；行為人所負的義務(wù)是一種法律制裁，因而叫做侵權行為的民事責任”，[4](P322)就是典型的界定。關(guān)于侵權行為性質(zhì)，一方面界定為違法行為，另一方面對侵權行為要區分人民內部矛盾和敵我矛盾，在反革命分子、地主分子和其他壞分子實(shí)施的違法行為，有的在違法民法的同時(shí)，還觸犯刑法或治安治理處罰條例，性質(zhì)屬于敵我矛盾，在這個(gè)意義上講，民事責任制度也是對敵人實(shí)行***的有力武器之一；對于人民內部的侵權行為，在性質(zhì)上與敵對分子的侵權行為有原則區別。[4](P322)在侵權責任構成上，夸大具備行為的違法性，違法行為人要有過(guò)錯，要有損害事實(shí)的存在，違法行為與損害之間要有因果關(guān)系四個(gè)要件。在侵權行為的形態(tài)上，以過(guò)錯為標準，分為一般的過(guò)錯形式、混合過(guò)錯（即與有過(guò)失）、共同過(guò)錯即共同侵權行為。在賠償上，有三個(gè)賠償原則，即：對人身侵害賠償財產(chǎn)損失的原則、對財產(chǎn)損失全部賠償的原則和考慮當事人狀況的原則。
�。ǘ┓商摕o(wú)時(shí)期
“***”時(shí)期，使中國脆弱的民法受到了毀滅性打擊。在這10年中，法院設在軍管會(huì )或保衛部，審理的案件主要是刑事案件，民事案件主要是離婚案件，侵權行為的概念在這個(gè)時(shí)期基本上盡跡了。
�。ㄈ⿵团d時(shí)期
十年***以后，百廢待興，民法建設包括侵權行為法的建設同樣如此。最高人民法院開(kāi)始提出這個(gè)題目，試圖通過(guò)法律解釋的方法，創(chuàng )建中國民法的體系，包括侵權行為法的體系。
1979年，最高人民法院制訂了《關(guān)于貫徹執行民事政策法律的意見(jiàn)》，專(zhuān)門(mén)提到侵權賠償題目。在這個(gè)司法解釋文件中規定：“賠償糾紛，一般應由當事人所在單位或有關(guān)部分處理，需要法院處理時(shí)，人民法院應本著(zhù)有利安定團結的精神，根據黨和國家的政策法律，分清是非責任。對有錯誤的要進(jìn)行嚴厲的批評，責令其檢查，賠禮道歉。造成經(jīng)濟損失的，應負責賠償。如需要治療，要酌情讓傷害者負擔醫療費，其數額，一般以當地治療所需醫療費為標準，憑單據給付。確實(shí)需要轉院治療的，應有醫療單位的證實(shí)。因養傷誤工的損失，應與有關(guān)單位研究解決。無(wú)論醫療費和養傷誤工補貼，都不能超出賠償范圍�！薄皩p壞財物的，應根據責任的大小，損壞的程度，酌情賠償一部或全部�！薄皩ξ闯赡曜优驌p害造成他人經(jīng)濟上的損失，其父母應負責賠償�！边@一司法解釋?zhuān)瑑热莨倘缓?jiǎn)短，語(yǔ)言也具有當時(shí)的特色，但是卻包含了中國侵權行為法幾乎全部的內容，既有人身?yè)p害賠償，又有財產(chǎn)損害賠償；既有一般侵權行為，又有特殊侵權行為；既有不同的責任方式，又有具體賠償標準�？梢哉f(shuō)，這一規定實(shí)際上奠定了新中國侵權行為法的基礎。
1984年8月30日最高人民法院審判委員會(huì )通過(guò)的《關(guān)于貫徹執行民事政策法律若干題目的意見(jiàn)》，對于上述規定進(jìn)行了較大的修正，共設置了第72條至第81條共10個(gè)條文，規定了侵權行為法的基本內容。其主要內容是：其一，規定過(guò)錯的形式，包括一般過(guò)錯、混合過(guò)錯、受害人過(guò)錯和共同過(guò)錯（即共同侵權行為），這一規定是很完整的。其二，規定特殊侵權行為，包括動(dòng)物致害和物件致害。其三，財產(chǎn)損害的賠償標準。其四，人身傷害的賠償范圍。這一規定更為條理化，內容也更豐富，因而為《民法通則》關(guān)于侵權行為民事責任條文的制定，奠定了基礎。
以《中華人民共和國民法通則》為代表，中國建立了當代侵權行為法體系。規定了當代侵權行為法的基本內容。
在內容設置上，大體上考慮了以下四個(gè)方面：首先是規定了侵權行為的回責原則，這就是過(guò)錯責任原則、無(wú)過(guò)錯責任原則和公平責任原則。其次，規定了侵權行為的形式及其賠償原則，即侵害財產(chǎn)權的侵權行為及其責任、侵害知識產(chǎn)權的侵權行為及其責任、侵害身體健康權的侵權行為及其責任和侵害名譽(yù)權等其他人格權的侵權行為及其責任。再次，規定特殊侵權行為及其責任，規定了國家機關(guān)及其工作職員的侵權責任，產(chǎn)品侵權責任，高度危險責任、環(huán)境污染責任、地下工作物致害責任、地上工作物致害責任、動(dòng)物致害責任和法定代理人致害責任。第四，規定影響侵權民事責任的各種原因，諸如正當防衛、緊急避險、共同侵權、與有過(guò)失等。
《民法通則》對侵權行為法的規定，主要特色是：第一，完善了回責原則體系。在這方面，對于上的爭論，采取了侵權行為回責原則“三元論”的觀(guān)點(diǎn)，將過(guò)錯責任的原則、無(wú)過(guò)錯責任原則和公平責任原則全部做了規定，使中國侵權行為法的回責原則實(shí)現了在過(guò)錯責任原則的統帥下，三位一體的回責原則體系的完善。第二，規定了完善的侵權行為的形態(tài)。立法承認一般侵權行為、共同侵權行為和特殊侵權行為以及有過(guò)失的侵權行為，作為侵權行為的基本形態(tài)。第三，吸收先進(jìn)立法，完善特殊侵權行為的體系。在原來(lái)最高人民法院的司法解釋中，對于特殊侵權行為僅僅規定了未成年人的侵權責任、動(dòng)物致害責任和危險物件致害責任，在《民法通則》中，肯定了動(dòng)物致害責任，完善了法定代理人責任和物件致害責任，增加了國家公務(wù)員侵權責任、產(chǎn)品侵權責任、高度危險責任、環(huán)境污染責任、地下工作物致害責任。第四，規定基本的抗辯事由。主要規定了不可抗力、正當防衛和緊急避險，以及因防止、制止國家、集體的財產(chǎn)和個(gè)人財產(chǎn)、人身遭受侵害而使自己受到損害的，侵害人承擔賠償責任，受益人給與適當補償的規定。第五，確定各項賠償標準，特別是確立了精神損害賠償�！睹穹ㄍ▌t》對財產(chǎn)損害、知識產(chǎn)權的侵害、生命健康權的損害及其名譽(yù)權等其他人格權的損害，都規定了具體賠償標準。尤其是在精神損害賠償上有了突破性的進(jìn)展，確認這一制度，則是前所未有的進(jìn)步。第六，規定責任方式和訴訟時(shí)效。責任方式不僅承認賠償方式，還確定了非財產(chǎn)的責任方式�？梢哉f(shuō)，《民法通則》關(guān)于侵權行為的規定，在當時(shí)的情況下，已經(jīng)達到了相當的程度，使中國的侵權行為法有了較好的成文法基礎，為今后有更大的，奠定了基礎。
�。ㄋ模┌l(fā)展時(shí)期
90年代，是中國侵權行為法發(fā)展最快的時(shí)期，侵權行為法的立法和理論呈現繁榮的發(fā)展勢頭，在中國的上，侵權行為法受到了前所未有的重視和關(guān)注。
在這一時(shí)期，中國侵權行為法是在立法已經(jīng)確定的形勢下發(fā)展的，因而，在司法實(shí)踐和侵權行為法理論上的進(jìn)步最為明顯。但是在立法上，在一些侵權行為特別法上，增加了一些非常重要的新。
1.立法上的發(fā)展
制訂了《國家賠償法》，對公安機關(guān)及其公務(wù)員侵權作了完善的規定�！秶屹r償法》是我國第一部侵權行為特別法，是關(guān)于國家賠償的基本法。這部將賠償分為行政賠償和司法賠償，確定了賠償的義務(wù)主體，賠償責任的構成，以及賠償的具體標準。在這部法律中，最值得留意的是，規定了：(1)關(guān)于侵害人身自由權的賠償。在《民法通則》中，沒(méi)有規定人身自由權是具體人格權，在第120條規定精神損害賠償中，沒(méi)有規定人身自由權可以適用精神損害賠償。因此，在實(shí)踐中，有人主張人身自由權不是具體人格權，而是權利，在出現侵害人身自由權的違法行為的時(shí)候，不以侵權行為處理。[5]�！秶屹r償法》規定侵害人身自由權的，應當予以賠償，確定人身自由權是民事權利，是具體人格權，澄清了在這個(gè)題目上的迷霧。(2)關(guān)于死亡賠償金和殘疾賠償金的題目。在《民法通則》中，對于侵權行為造成死亡的賠償標準太低，僅僅規定賠償喪葬費。在實(shí)踐中，法院發(fā)現這種規定不能很好地保護受害人的正當權益，也不利于制裁侵權行為。在《道路事故處理辦法》規定了死亡補償費的基礎上，該法規定了這兩個(gè)項目的賠償，在國家侵權的范圍內適用。同時(shí)對于其他領(lǐng)域的這類(lèi)題目的解決，起了良好的帶頭作用。
在《產(chǎn)品質(zhì)量法》的立法上，對產(chǎn)品侵權責任做了新的規定，豐富了《民法通則》第122條規定的內部�！睹穹ㄍ▌t》對產(chǎn)品侵權責任做了原則的規定。在《產(chǎn)品質(zhì)量法》中，明確了產(chǎn)品侵權責任和違約責任的關(guān)系和界限；將“產(chǎn)品質(zhì)量分歧格”明確界定為“缺陷”；將產(chǎn)品侵權責任的訴訟時(shí)效明確規定為2年，最長(cháng)時(shí)效為10年；對生產(chǎn)者和銷(xiāo)售者之間的責任承擔，做了明確的規定；對人身傷害和財產(chǎn)損害的賠償標準做了新的規定，其中對死亡者賠償撫恤費，是新增加的賠償項目。
在《消費者權益保***》中，對侵權行為法的保護范圍做了適當的擴大。在這部法律中，最重要的規定，是對一般人格權的保護和對人身自由權的保護。在《民法通則》中，將一般人格權的核心即人格尊嚴規定在名譽(yù)權的條文之中，使法律對一般人格權的規定沉沒(méi)在具體人格權的條文中，沒(méi)有凸顯出來(lái)，以至于人們對人格尊嚴的重要地位沒(méi)有必要的熟悉。在實(shí)踐中，發(fā)生了嚴重的侵害人格尊嚴的行為，喚醒了人們對人格尊嚴保護的意識，對一般人格權的重要性重新予以熟悉，因而《消費者權益保***》在制定的過(guò)程中，采納了學(xué)者的主張，將一般人格權的保護納進(jìn)《消費者權益保***》的保護范圍，規定對人格尊嚴進(jìn)行侵害的，要承擔侵權民事責任。這是發(fā)展侵權行為法的一大舉措，豐富了侵權行為法的適用范圍，在保護民事主體的方面，是一個(gè)重要的進(jìn)展。在人身自由權的保護上，《消費者權益保***》也做出了新的規定�！断M者權益保***》的另一個(gè)重要的貢獻就是，將《國家賠償法》的殘疾賠償金和死亡賠償金的賠償項目鑒戒到《消費者權益保***》中來(lái)，擴大了這兩個(gè)賠償項目的適用范圍，為把這兩個(gè)賠償項目作為一般侵權行為的賠償項目邁出了關(guān)鍵的一步。
在《反不正當競爭法》中，對不正當競爭中的侵權行為做了原則的規定，確定了制裁這種侵權行為的原則。在這里面，有一個(gè)重要的規定，就是對侵害貿易信譽(yù)和商品聲譽(yù)的侵權行為，規定了制裁措施。這一規定，即是確認了信用權為具體人格權，適用侵權行為法予以保護。
在行政法規中，最值得重視的是《道路交通事故處理辦法》的出臺實(shí)施。這項1991年出臺的行政法規，是處理道路交通事故的特別法。它在《民法通則》關(guān)于侵權行為民事責任的規定原則指導下，結合道路交通事故的實(shí)踐，很好地處理了道路交通事故的賠償題目，在很多方面具有創(chuàng )建性的發(fā)展，尤其是對死亡補償費的規定，以后被很多法律所鑒戒。與此相區別的是，《醫療事故處理辦法》關(guān)于賠償的規定不利于保護醫療事故受害人的權益，引起了各界的反對。國務(wù)院有關(guān)部分接受大家的意見(jiàn)，正在修改這一行政法規。
2.司法上的發(fā)展
在司法上，審判機關(guān)在實(shí)踐中做出探索，更好地保護民事主體的權益。最主要的表現是：
(1)在人身?yè)p害賠償的法律適用中，由留意對受害人賠償請求的限制向留意保護受害人的權利轉變。在《民法通則》以往的司法解釋上，關(guān)于人身?yè)p害賠償的規定，幾乎都是怎樣限制賠償的請求權，規定什么樣的賠償請求不能支持，什么樣的損害不能賠償，等等。在最高人民法院召開(kāi)的第五次民事審判工作會(huì )議以后，這一傾向性的題目正在轉變，在審判中，更著(zhù)重考慮的是怎樣保護好受害人的權利。這是一個(gè)非常重要的轉變。在《民法通則》公布之前的幾十年中，中國實(shí)行低工資、高就業(yè)的政策，人們的收進(jìn)普遍偏低，無(wú)力承擔過(guò)重的賠償，因而對賠償進(jìn)行適當限制是必要的。但是這樣的做法不能保障受害人的權利得到完全的救濟�，F在的做法是正確的。
(2)對名譽(yù)權的保護做出司法解釋�！睹穹ㄍ▌t》對名譽(yù)權的保護做出了規定，但是在實(shí)踐中碰到的題目越來(lái)越多，亟需最高司法機關(guān)做出司法解釋。
(3)在增加侵權行為保護客體范圍上進(jìn)行探索。在侵權特別法規定了新的侵權行為侵害客體之后，司法實(shí)踐也加強探索，更好地保護民事主體的民事權利。在隱私權的保護上，司法機關(guān)做出了間接保護的司法解釋?zhuān)幎ㄇ趾﹄[私權，造成受害人的名譽(yù)損害的，可以按照關(guān)于名譽(yù)權的法律規定判決。在一般人格權保護上，也在探索對電話(huà)騷擾、門(mén)縫廣告等侵害一般人格利益案件做出判決，受到各界的歡迎。
(4)積極適用侵權行為法的理論研究成果。最近十年的司法實(shí)踐，特別留意對侵權行為法理論研究成果的，推動(dòng)司法實(shí)踐的進(jìn)步，保護民事主體的民事權利。僅舉一例。共同危險行為理論是80年代的研究成果。在《民法通則》關(guān)于共同侵權行為的規定中，沒(méi)有做出規定。在實(shí)踐中，對此原比照刑法的規定處理，不作為共同侵權行為認定。這是《民法通則》的一個(gè)漏洞。在理論上取得研究成果之后，[6]在實(shí)踐中，引起重視，法官積極試用，創(chuàng )造出了典型判例，被更多的法官所援引，在司法實(shí)踐中適用這一理論判案，已經(jīng)成為共叫，使受到共同危險行為所害的人得到了應有的賠償。[7]
(5)擴大精神損害賠償的適用范圍。精神損害賠償在制定《民法通則》的時(shí)候，本意是做摸索性的規定，但是，此后人民群眾的接受程度是普遍的，人們不是覺(jué)得規定精神損害賠償的范圍太寬了，而是太窄了。尤其是對于人身傷害（包括造成死亡）沒(méi)有規定精神損害賠償普遍表示不滿(mǎn)，要求做出規定。在有關(guān)法律規定了死亡賠償金和殘疾賠償金的情況下，人們一方面是嫌規定得太窄、適用范圍要進(jìn)一步擴大，另一方面在實(shí)踐中主張精神損害賠償的日益增多。在實(shí)踐中，審判機關(guān)在具體案件中適用這樣的規定，做出的判決受到普遍歡迎。[8]
(6)擴大人身傷害賠償標準。近幾年來(lái)，在人身傷害的賠償標準上，有繼續擴大的趨勢。在一些人身傷害造成殘廢的案件中，有的賠償數額達到幾百萬(wàn)元。這與普遍收進(jìn)仍然不高的情況相比，無(wú)疑賠償的數額確屬高額。例如，在北京市法院判決的許諾的損害賠償案件中，一審判決的賠償數額達到207萬(wàn)元。黑龍江法院判決的一個(gè)同類(lèi)案件，達到180多萬(wàn)元。對人身傷害的賠償案件給予實(shí)事求是的賠償，數額是不應加以限制的，關(guān)鍵的題目是賠償要符合賠償的標準。在有的案件中，判決參照的標準不符合實(shí)際，沒(méi)有經(jīng)過(guò)論證，是造成賠償數額過(guò)高的一個(gè)重要原因，這樣，確定的賠償數額是不公道的；另一方面，在這樣的高額賠償案件中，將將來(lái)的多次給付變?yōu)楝F在的一次性給付，沒(méi)有適用“霍夫曼法”扣除先付部分的利息，不符合“損益相抵”規則，使當事人得到不當得利。[9]
3.理論上的發(fā)展
侵權行為法理論在90年代的發(fā)展是迅猛的。這和人們普遍關(guān)注侵權行為法、關(guān)注自己的民事權利的天氣是相一致的。主要表現在以下三個(gè)方面：
第一，理論上的爭叫形成天氣。在侵權行為法的研究中，各家各派都在參加討論，提出自己的意見(jiàn)上，形成爭叫的局面。這些主要表現在對侵權行為法學(xué)的基本題目的不同意見(jiàn)上。例如，在回責原則上，形成了不同的觀(guān)點(diǎn)，有“一元論”觀(guān)點(diǎn)、“二元論”觀(guān)點(diǎn)、“三元論”觀(guān)點(diǎn)等等，就是在“三元論觀(guān)點(diǎn)”中，還分為幾種不同的意見(jiàn)。在侵權責任構成上，形成了“四要件”說(shuō)和“三要件”說(shuō)兩種最主要的觀(guān)點(diǎn)，形成尖銳的對立，各自闡釋自己的主張。在侵權行為形態(tài)、侵權責任、抗辯事由、賠償標準上，都有不同的意見(jiàn)在討論。就是在對《民法通則》第125條規定的特殊侵權行為責任究竟稱(chēng)之為“地面施工的侵權責任”還是“地下工作物致害責任”上，都有不同的爭論。這些爭叫，有利于發(fā)展侵權行為法學(xué)，有利于推動(dòng)審判實(shí)踐，有利于保護民事主體的民事權利。
第二，侵權行為法學(xué)的理論研究日益豐富、深進(jìn)。在理論研究上，侵權行為法學(xué)首先注重自身體系的完善，鑒戒國外的理論研究成果，構建具有中國特色的完善的侵權行為法學(xué)理論體系。一批關(guān)于侵權行為法研究的理論專(zhuān)著(zhù)和教科書(shū)的出版問(wèn)世，在這方面做出了很好的探索。其次，在研究的層次上，注重新題目和具體題目的研究深度。例如，對一般人格權的侵權法保護題目，對債權的侵權法保護題目，對雙重買(mǎi)賣(mài)中的侵權行為的制裁題目，等等，都有深進(jìn)的研究，并且提出了具體的司法對策。在侵權行為法學(xué)的應用研究上，10年來(lái)的成果非常明顯，大量的關(guān)于侵權行為法應用的著(zhù)作成套出版，既指導了法官的判案，又對群眾的侵權法普及起到了重要的作用。
四、新世紀中國侵權行為法發(fā)展展看
21世紀已向我們走來(lái)，作為一名民法的實(shí)務(wù)工作者和理論工作者，在回顧了上個(gè)世紀的中國侵權行為法建設的歷史以后，有理由相信，中國侵權行為法的建設正方興未艾，發(fā)展遠景輝煌燦爛，在專(zhuān)家學(xué)者的共同努力下，中國的侵權行為法一定能夠建設成為世界上最好的侵權行為法之一。
�。ㄒ唬┙柚袊穹ǚǖ浠臋C遇，完善侵權行為法的立法
中國在20世紀后50年中，民法典的起草工作在艱難曲折的道路上前進(jìn)。直至20世紀80年代中期，在開(kāi)放改革的新形勢下，民法典的起草工作正式提上議程。但是，一個(gè)十分令人遺憾的現實(shí)是，立法者決定將完整的民法典分割成若干個(gè)民法的部分法，由“批發(fā)”改為“零售”，各個(gè)分別制定、公布、實(shí)施。由此，中國民法就由一個(gè)完整的基本法，變成一個(gè)由《民法通則》統帥的，由《合同法》、《擔保法》、《婚姻法》、《收養法》、《繼續法》等單行法集體構成的民事法律群。這種民法典分散的現狀，不符合民法立法的，不適應社會(huì )主義的發(fā)展需要，也不利于保護公民、法人的民事權利。在21世紀即將開(kāi)始的時(shí)候，國家立法機關(guān)決定馬上著(zhù)手制訂民法典，使中國民法立法由分散轉為同一，誕生具有中國特色的民法典的期待，就要成為現實(shí)�？梢哉f(shuō)，新世紀中國民法立法的最突出特點(diǎn)，就是民法立法的法典化。
中國民法法典化，為侵權行為法的完善提供了難得的機遇。中國侵權行為法的立法將借中國民法法典化的機遇，實(shí)現自己立法的完善和化。
在中國民法典建設中，對侵權行為法的規定將更加完善，會(huì )在以下幾方面加以規定：
1.中國侵權行為法在中國民法典中的相對獨立地位將得到確認
在大陸法系，侵權行為法總是在“債的發(fā)生根據”中加以規定，使侵權行為法在民法典的地位顯得不那么重要。在《民法通則》中，立法者專(zhuān)門(mén)設計了“民事責任”一章，被以為是中國民法制訂的一個(gè)特色，但是經(jīng)過(guò)實(shí)踐證實(shí)，這種做法不是非常，不符合民法立法的慣例，且有很多無(wú)法解決的困難。在這方面，英美法系的做法最值得鑒戒，將侵權行為法作為民法相對獨立的一部分，單獨規定侵權行為法，作為民法典的一編。對于這一點(diǎn)，學(xué)者專(zhuān)家已經(jīng)基本上取得了共叫，現在的關(guān)鍵在于在編制中怎樣處理好這一編與其他內容的關(guān)系。
在這一方面，最重要的是要解決侵權行為法與債法的關(guān)系。不可否認，侵權行為是債的發(fā)生根據之一，盡管侵權行為法有其獨立的地位，但是在基本理論和基本規則上，侵權行為法確實(shí)要受債法的指導。在民法典的侵權行為編中應當明確規定，本編沒(méi)有明確規定的，適用債編的有關(guān)規定。
在侵權行為法與人身權法的關(guān)系上，應當特別留意避免重復。在規定人身權時(shí)，只規定人身權的內容；在侵權行為法中，規定對侵害人身權的侵權行為的處治。
2.侵權行為法的立法體系更為清楚、完整
(1)明確規定侵權行為法的回責原則。應當肯定過(guò)錯責任原則，然后規定無(wú)過(guò)錯責任原則和公平責任原則，并將這三個(gè)回責原則的調整范圍做了明確的規定，明確過(guò)錯責任原則是基本的回責原則，無(wú)過(guò)錯責任原則和公平責任原則是補充的、調整范圍有限制的原則。
(2)對侵權行為的形態(tài)做出規定，肯定一般侵權行為、共同侵權行為、與有過(guò)失、受害人過(guò)錯四種不同的侵權行為形態(tài)；規定共同侵權行為及共同危險行為的構成，以及連帶責任的后果；對特殊侵權行為要先做出抽象的規定，并對具體的特殊侵權行為做出較為具體的規定。
(3)規定侵權行為責任的抗辯事由，對不可抗力、正當防衛、緊急避險、受害人承諾、自助行為等都規定其構成和免責后果。
(4)規定侵權行為的賠償原則，確認財產(chǎn)賠償原則、全部賠償原則、損益相抵原則、過(guò)失相抵原則和衡平原則，規定具體的適用條件和適用后果。
(5)對侵害財產(chǎn)權、侵害知識產(chǎn)權、侵害生命健康權和侵害一般人格權、名譽(yù)權等其他人格權的侵權行為的構成和基本賠償標準做出規定。
(6)規定侵權行為的訴訟時(shí)效。
3.侵權行為法的具體內容將更加明確、具體。
在制定民法典的時(shí)候，應當在制定侵權行為法條文時(shí)，不再按照大陸法系將侵權行為法規定得過(guò)于概括，更多的是靠理論上的解釋指導實(shí)踐的立法模式。應當將《民法通則》實(shí)施以來(lái)的審判實(shí)踐經(jīng)驗加以整理，凡是成功的經(jīng)驗和做法，都應當吸收進(jìn)民法典中。特別是在規定具體的侵權行為的時(shí)候，要堅持這樣的觀(guān)點(diǎn)，使規定的條文盡量具有可操縱性。例如，在規定侵害名譽(yù)權的侵權行為時(shí)，就應當將現有的司法解釋進(jìn)行整理，剔除不適當的部分，凡是成功的做法都規定進(jìn)來(lái)。侵害債權的侵權行為是侵權行為法中的一個(gè)難點(diǎn)，應當將理論研究的成果和實(shí)踐積累的經(jīng)驗整理起來(lái)，制訂明確的條文，使之條文化。
總之，中國民法典規定的侵權行為法，一定會(huì )是集中國法學(xué)理論研究和實(shí)踐經(jīng)驗之大成，集世界各國侵權行為法先進(jìn)立法和科學(xué)研究成果之大成，世界上最完善、最具體的一部侵權行為法。
�。ǘ┰谇謾嘈袨榉ǖ乃痉▽�(shí)踐上，以保護民事權利為中心，全面加強對侵權行為的制裁和對民事權利的保護
從總體上講，民法是賦予民事主體民事權利，并加以保護，同時(shí)，從規定權利的角度來(lái)規范交易秩序，調整民事關(guān)系的法律。在權利保護方面，侵權行為法全面發(fā)揮作用，起到最主要的職能。
1.通過(guò)對具體案件的審理，嚴格適用中國侵權行為法，保護當事人的民事權利
在民事權利的法律保護中，民事司法具有無(wú)可替換的作用�！巴椒y以自行”，只有將立法的條文在實(shí)踐中予以實(shí)現，法律的規范作用才能夠終極得以實(shí)現，侵權行為法的規范職能才能夠充分發(fā)揮作用。侵權行為法的司法使用國家的審判權，對侵權民事?tīng)幾h進(jìn)行裁決，使侵權行為法立法的強制性和對民事權利的保護得以實(shí)現。隨著(zhù)公民、法人法律意識的普遍增強，人們越來(lái)越熟悉到民事權利對于自己的生存和發(fā)展的極端重要性，在自己的權利受到侵害的時(shí)候，敢于拿起民法的武器，向民事違法行為進(jìn)行斗爭，保護自己的權利。21世紀的侵權行為法司法，將全面加大力度，全面保護民事主體的民事權利，從而規范民事活動(dòng)的正常秩序，維護民事交易的一般規則，制裁民事違法，保護民事權利，推動(dòng)社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟健康發(fā)展。
新世紀的侵權行為法的司法，將在實(shí)踐中嚴格按照民法典規定的內容審理案件，使立法的條文變?yōu)楝F實(shí)的行為規則，實(shí)現“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的法制原則，使侵權行為法成為人們心中的強制法、“硬法”。同時(shí)，侵權行為法的司法將更加發(fā)揮主觀(guān)能動(dòng)作用和創(chuàng )造性，更加重視判例的重要作用，捉住典型案件，創(chuàng )造性地進(jìn)行民事審判活動(dòng)，將民法典規定的民法規范，通過(guò)審判活動(dòng)，貫徹到現實(shí)生活之中；對于現實(shí)生活中紛繁復雜的民事生活現象，勇于發(fā)揮民法司法的補充作用，創(chuàng )造判例，補充立法的不足，推動(dòng)侵權行為法立法的發(fā)展。
2.對新出現的侵權行為法的題目，民事司法實(shí)踐不斷創(chuàng )新，推動(dòng)立法的發(fā)展
在社會(huì )發(fā)展中，任何法律都只是對社會(huì )現象作抽象的規范，不能窮盡一切社會(huì )現象，中國侵權行為法同樣如此。盡管在《中國民法典》中會(huì )對侵權行為法做出詳盡的規定，但是社會(huì )是不斷發(fā)展的，新情況、新題目會(huì )不斷出現。因此為更好地保護民事主體的民事權利，司法實(shí)踐既要嚴格執行侵權行為法，又要不斷對新情況和新題目進(jìn)行研究。在中國侵權行為法的原則指導下，發(fā)揚創(chuàng )新精神，創(chuàng )造性地做出判決，解決新的侵權題目。假如不是這樣，侵權行為法就不會(huì )發(fā)展，新題目和新情況就不會(huì )得到解決，對民事主體的權利的保護就不會(huì )全面和完善。
司法實(shí)踐應當留意發(fā)揮判例的作用。新題目和新情況總是通過(guò)案件表現出來(lái)的。對于這些案件，民事法官應當具有特別的敏感，善于捉住它，運用法律規定的原則和法理的基本精神，做出判決。上級法院的法官和機關(guān)，應當捉住這樣的案例，及時(shí)推廣，全國的民事審判實(shí)踐，使典型案例成為全國法院共享的“資源”，推動(dòng)司法進(jìn)步。在這方面，已經(jīng)有很好的經(jīng)驗，例如新疆烏魯木齊市法院判決的“劉穎醫療事故損害賠償案”，就打破了《醫療事故處理辦法》關(guān)于醫療單位對損害具有醫療差錯不能適用損害賠償的規定，認定具有差錯的醫療行為，造成患者人身?yè)p害，就構成侵權行為，應當按照《民法通則》的規定進(jìn)行賠償，創(chuàng )造了很好的典型案例，對保護民事權利，推動(dòng)《醫療事故處理辦法》的修訂，都起了重要的作用。[10]在這方面，應當破除一些金科玉律，破除“法官不能造法”的戒條，敢于創(chuàng )造案例，敢于發(fā)布案例，無(wú)論是最高人民法院還是地方的上級法院，都要敢于用案例的指導審判實(shí)踐。最高人民法院應當定期發(fā)布案例；地方的上級人民法院也應當及時(shí)發(fā)現典型案例，進(jìn)行推廣，以協(xié)調本轄區法院的審判工作。
在新世紀的中國侵權行為法的司法活動(dòng)中，最高人民法院將會(huì )更好地發(fā)揮最高司法機關(guān)的作用，運用司法解釋的方法，指導適用法律，補充立法不足，推動(dòng)法制建設的發(fā)展。在前50年，尤其是前20年，最高人民法院在這方面做出了很好的努力。在新世紀中，最高人民法院在對侵權行為的司法解釋中，會(huì )有更杰出的貢獻。首先，應當在《中國民法典》制訂以后，對原有的關(guān)于侵權行為法的司法解釋進(jìn)行整理，廢止與《中國民法典》規定相悖的內容，同時(shí)對民法典關(guān)于侵權行為法的規定在執行中的題目，進(jìn)行司法解釋。其次，在如何把握人身?yè)p害賠償、財產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償的標準等方面，做出完整的解釋?zhuān)蝗珖馁r償標準。對于其他方面的題目，也應當及時(shí)進(jìn)行解釋。
�。ㄈ┲袊謾嘈袨榉ǖ睦碚摪l(fā)展，建立同一、完整的理論體系和精密、深邃的內容
理論是實(shí)踐的前導。沒(méi)有先進(jìn)、正確的民法理論作指導，侵權行為法的立法和司法都不會(huì )有健康的發(fā)展。
21世紀的中國侵權行為法理論的任務(wù)，既要反映侵權行為法立法和司法的現實(shí)狀況，為侵權行為法立法司法的現實(shí)提供理論解釋?zhuān)姘l(fā)展侵權行為法的應用法學(xué)；又要為侵權行為法立法和司法的發(fā)展提供理論基礎，全面發(fā)展侵權行為法的基礎理論。侵權行為法理論研究將特別留意對現行立法和司法實(shí)踐進(jìn)行深進(jìn)的研究，揭示中國侵權行為法規范的真實(shí)內涵，解釋侵權行為法規范的實(shí)際應用，提供正確的學(xué)理解釋?zhuān)笇謾嘈袨榉⒎ê退痉▽?shí)踐。同時(shí)，理論研究更加重視對侵權行為法基礎理論的研究，更加廣泛地鑒戒、引進(jìn)國外侵權行為法的先進(jìn)理論，創(chuàng )建具有中國特色的侵權行為法學(xué)科學(xué)體系，尤其是注重對法方面的研究，發(fā)揮理論的先導作用，引導侵權行為法立法和司法的不斷發(fā)展，使中國的侵權行為法走在世界民法發(fā)展的前列。
新世紀的中國侵權行為法理論發(fā)展方向，在體系上，實(shí)現同一、完整的要求，在大一統的民法理論體系，占有重要的地位。確認侵權行為法學(xué)是中國民法學(xué)的一門(mén)相對獨立的分支學(xué)科，具有相對獨立的地位。在教學(xué)和理論研究中，要特別留意這一點(diǎn)，不能將侵權行為法學(xué)只是作為一個(gè)簡(jiǎn)單的課題進(jìn)行一般的講授和闡釋、研究，而是作為獨立的學(xué)科進(jìn)行研究和講授。在侵權行為法學(xué)的理論體系上，要進(jìn)行深進(jìn)、廣泛地研究，揭示侵權行為法發(fā)展的規律和本質(zhì)特征，在各種不同學(xué)說(shuō)的爭叫中，創(chuàng )建完整、系統、科學(xué)的理論體系。在這方面，既要鑒戒大陸法系的經(jīng)驗，也要鑒戒英美法系的經(jīng)驗，使之融會(huì )貫通，取各家之長(cháng)，為我所用。在建立侵權行為法的理論體系上，應當特別留意英美法系的經(jīng)驗。
在理論內容上注重完整性和精密性，鑒戒國外最先進(jìn)的侵權行為法理論觀(guān)點(diǎn)，進(jìn)行精密、細致的研究，全面展現侵權行為法理論博大精深的理論內涵。在侵權行為的回責原則、責任構成、侵權行為形態(tài)、抗辯事由、賠償規則、各種賠償標準和訴訟時(shí)效等等方面，都應當進(jìn)行精細的研究。新世紀的侵權行為法學(xué)的研究，應當有一個(gè)重要的方向，就是加強對具體侵權行為的研究，將侵害財產(chǎn)權、侵害人身權、侵害知識產(chǎn)權等各種具體的侵權行為，例如侵害動(dòng)產(chǎn)、侵害不動(dòng)產(chǎn)等，侵害身體權、生命權等，侵害名譽(yù)權、隱私權、肖像權等，都在理論上進(jìn)行細致的闡釋?zhuān)拖裥谭▽W(xué)對每一個(gè)罪名都具體闡釋一樣，對具體侵權行為做出權威的、具有指導意義的科學(xué)說(shuō)明，使侵權行為法學(xué)更科學(xué)、更實(shí)用、更有理論價(jià)值和實(shí)踐價(jià)值。
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