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論司法現代化與中國訴訟模式選擇
【摘要】司法化是一種法治化的現代進(jìn)程，主要是為了實(shí)現程序正義與實(shí)質(zhì)正義，理應包括司法主體、司法理念、司法體制、司法程序、司法權行使等方面的現代化，并從司法程序方面予以判斷司法現代化的實(shí)現程度，以此推動(dòng)訴訟模式現代化進(jìn)程。
一、司法現代化的含義
現代化是一種不可抵擋的性趨勢，由此推動(dòng)的全面轉型。法制現代化是一個(gè)從人治社會(huì )向現代法治社會(huì )的轉型過(guò)程，是人治型的價(jià)值，即規范體系抽法治型價(jià)值，即規范體系的變革過(guò)程。從傳統法治向現代法治的轉變更替是相當復雜的，人治與法治涵蓋了傳統與現代法律之間分野的一切特性，構成了區別這兩類(lèi)不同的法律價(jià)值的基本尺度。換言之，法制現代化與法治是內在結合在一起的，應當把人治的衰微、法治的興起作為法制現代化的過(guò)程的基本評估系。[1]法治是人類(lèi)擺脫自由專(zhuān)斷的一種社會(huì )治理模式，是人們在長(cháng)期變革中形成的一種社會(huì )治理模式，是一種理想化的狀態(tài)，因而是法制現代化的評價(jià)標準。法治不僅要良好的法律，而且良好的法律要得到公正與正確地執行。再因為司法是連接法律與社會(huì )生活的橋梁和紐帶，是法治的關(guān)鍵性因素。根據這些因素可以得到司法現代化對法制現代化的作用是非常重要的�，F代化思潮起源于20世紀50年代美國，其產(chǎn)生的大致背景是沖破殖民主義體系紛紛取得獨立的第三世界國家都面臨著(zhù)的社會(huì )全面發(fā)展的，其現代化的問(wèn)題就是要趕上發(fā)達國家的水平。我國學(xué)者楊國樞將現代化概括為：⑴民主化；⑵法制化；⑶化；⑷均富化；⑸都市化；⑹福利化；⑺社會(huì )階層流動(dòng)化；⑻宗教世俗化；⑼普及化；⑽知識化；⑾信息傳播化等。[2]
司法現代化是個(gè)涉及到觀(guān)念、制度、操作主體和操作程式等系統的整合工程中，在這一過(guò)程中“既有現代化的制度安排的一面，又有現代化司法行為方式、司法推理方式、司法價(jià)值觀(guān)念的一面�！盵3]也有學(xué)者認為：“司法現代化就是體現當代世界范圍內法治國家實(shí)現法律設定之權利、自由、平等價(jià)值目標所依據的精神、原則，并用以保證法律被獨立、平等、公正地適用的全部過(guò)程�！盵4]因此，司法現代化既是司法制度的全面革新的過(guò)程，又是司法精神的全面改觀(guān)、適應和推動(dòng)現代化法治文明發(fā)展趨向的歷史過(guò)程。其實(shí)，司法現代化應該是：⑴司法現代化是一個(gè)從傳統司法向現代司法轉變的歷史過(guò)程；⑵司法現代化是一個(gè)從理想目標向現實(shí)目標逐漸轉化的過(guò)程；⑶司法現代化是一個(gè)世界性的歷史過(guò)程。[5]
二、司法現代化的目標
正義是人類(lèi)的理想與目標，是人類(lèi)評價(jià)是非的標準，也是法所追求的基本價(jià)值目標，因而羅爾斯說(shuō)：“正義的是社會(huì )制度的首要價(jià)值�！盵6]人類(lèi)有了法律和司法以來(lái)，人們就開(kāi)始對正義與公平的追求，又由于司法是法律與社會(huì )實(shí)際生活的連接的橋梁和紐帶，它將一般性的法律規范適用于具體的個(gè)案，實(shí)現對個(gè)案的正義與公正的追求。因此，西諺有語(yǔ)：“正義如果有聲音的話(huà)，裁判才是正義的聲音�！笨梢哉f(shuō)司法現代化的目標就是對公平與正義的永恒追求。
司法公正的實(shí)質(zhì)含義是指司法人員在司法和審判過(guò)程中和結果中應該堅持和體現公平與正義的原則。[7]因此，司法公正包括實(shí)體公正與程序公正兩個(gè)方面。前者是指司法裁判在查清事實(shí)，適用法律正確的基礎上作出的；后者是司法的過(guò)程符合公開(kāi)、公平和民主等原則，充分尊重當事人的訴訟權利是，司法人員不偏不倚，公平地對待當事人等。這兩者是相輔相成的，共同實(shí)現司法公正的目標。另外，司法公正還包括一般公正與個(gè)別公正。所謂一般公正是從全社會(huì )范圍內看，司法所體現的公正性；所謂個(gè)別公正是在個(gè)案中體現的公正。一般來(lái)說(shuō)，立法所體現的更注重一般公正，而司法更體現的是個(gè)別公正。[8]公正的司法對法治的實(shí)現也是很重要的，起最后防線(xiàn)的作用，正如培根所說(shuō)：“一次不公正的（司法）判斷比多次不平的舉動(dòng)更為尤烈。因為這些不平的舉動(dòng)為過(guò)是弄臟了水流，而不公的判決則給水源給敗壞了�！盵9]
為什么說(shuō)司法公正是司法現代化所追求的基本價(jià)值目標呢？美國學(xué)者勒斯克指出：“法的目的在于主持公道，而法院的任務(wù)則是審判，公道地、不偏不倚地適用法律，解決爭議�！盵10]從中可以看出，一方面，司法公平解決糾紛的機構，司法是以國家的名義在公正的場(chǎng)合，通過(guò)公正的程序進(jìn)行公正的審判，從而實(shí)現公正的司法結果；另一方面，當事人將其糾紛交由司法解決，正是因為司法機關(guān)可以通過(guò)一套公正的程序公平而不受地進(jìn)行裁判，公正是人們的期望。因此，司法越公正就越能吸引人們通過(guò)正義的司法程序來(lái)保護自己的合法權利，尤其在法治社會(huì )司法公正與正義更是司法現代化所追求的價(jià)值目標。
三、司法現代化的
司法現代化應包括哪些內容，學(xué)者們有不同的看法，主要有：⑴司法現代化包括司法主體、司法過(guò)程以及司法的實(shí)體內容和目標的現代化。[11]⑵司法現代化的內容為：司法權的獨立性，司法主體的是立性和公正性，程序規則的平等性。[12]⑶司法現代化的內涵可分為兩方面的因素，即主觀(guān)因因素和客觀(guān)因素，主觀(guān)因素是司法過(guò)程主體或人的現代化，客觀(guān)因素指司法程序或訴訟程序的現代化。[13]⑷司法現代化包括司法的公正性、司法的獨立性、司法的權威性。[14]⑸司法現代化除前文所說(shuō)的獨立性、統一性、權威性以外，還包括司法主本、司法體制、司法程序、司法權的行使等方面。[15]我們認為司法現代化應該包括以下方面的內容：
1.司法主體的現代化。司法主體包括司法機構本身，也包括司法機構的司法人員。司法主體的現代化是司法現代化的核心主，沒(méi)有司法主體的現代化，司法現代化就是一個(gè)美好的愿望。沒(méi)有現代化的司法職業(yè)階層，法律的正義是難以完成的，正如所言：“如果因為不道德的法官或道德敗壞的律師們而得不到公平的執行，就是擁有正義的法律也是沒(méi)有用的。一個(gè)國愛(ài)不可能長(cháng)期容忍不提供公平審判的法律制度”。[16]司法主體的現代化主要表現在以下方面：⑴司法組織在整個(gè)國家機構的組織中，具一定有獨立性，即司法機關(guān)不得與行政機關(guān)和立法機關(guān)的職能相重合，司法不得受至于行政，不能隸屬于行政，否則就不具有現代化；⑵在司法組織內部，上下級法院之間是一種業(yè)務(wù)指導和審級監督關(guān)系，而不是行政的隸屬關(guān)系。這是從司法機關(guān)的方面來(lái)說(shuō)的司法主體的現代化。從司法人員方面來(lái)看，應是：一方面是他們作為人的現代化，作為一個(gè)現代的人應具有的基本素質(zhì)，包括現代化知識與現代化觀(guān)念；另一方面是他們必須是現代化的司法者，具有現代化的司法觀(guān)念、法律知識、司法技能等。
2.司法理念的現代化。司法理念現代化指人們對于司法的信仰、目標、理想、價(jià)值、精神等構成的有機綜合體實(shí)現從傳統向現代的轉型的過(guò)程。這個(gè)現代化的過(guò)程意味著(zhù)人們獲得對司法價(jià)值、作用與意義的重新思考和定位；意味著(zhù)作為司法現代化的表征的司法公正觀(guān)、司法立法觀(guān)、司法權威觀(guān)等的植根于人們的思想觀(guān)念之中，人們通過(guò)主張自己的權利是，實(shí)現社會(huì )的公平與正義，進(jìn)而司法被奉為是實(shí)現社會(huì )正義的最后一道防線(xiàn)。我們知道，任何一種制度的背后都需要一種新理念予以支持的，在實(shí)現司法現代化的同時(shí)，必然要實(shí)現司法理念的現代化，把傳統的司法理念轉變?yōu)楝F代化的司法理念。
3.司法體制的現代化。司法體制現代化就是司法體制按照現代化的要求建立一套合理、有序的，有利于保障司法公正的司法系統，能夠適應滿(mǎn)足現代化的需要，能夠對現代化所產(chǎn)生的社會(huì )糾紛和沖突作出及時(shí)、有效、權威的處理，從而保證人們權利的實(shí)現，維護自由公平的競爭秩序。司法體制現代化要特別防止司法機關(guān)的地方化和地方保護主義，必須保障司法機關(guān)的獨立性。司法體制現代化意味著(zhù)司法體制的體系化、配套化、完整化和合理化，使之與現代文明相符合；還意味著(zhù)司法體制按照、、民主現代化的要求而作出合理化的安排。其包括的主要內容有：排除地方保護主義，維護司法的統一性；防止司法權的任意性以保持司法者的中立性；給當事人以充分的訴訟權利等。
4.司法程序的現代化。司法程序的現代化是指司法程序的設計和司法程序的運行都能體現公正、正當、平等等現代化的司法原則。它是“通過(guò)排除各種偏見(jiàn)，不必要的社會(huì )影響和不著(zhù)邊際的連環(huán)關(guān)系的重荷，來(lái)營(yíng)造一個(gè)平等對話(huà)、自主判決的場(chǎng)所�！盵17]司法程序的現代化有最高目標是要把正義的法律和法律應有的正義精神現實(shí)地用于沖突的解決。[18]司法程序的現代化的基本內容應該包括：司法人員在裁判中應當保持中立和獨立的地位；司法的過(guò)程應當符合公開(kāi)性的要求；當事人應充分地參與訴訟程序；訴訟程序的進(jìn)行應當有嚴格的法定規范；裁判的結果應當有充分的理由予以支持；程序具有時(shí)效性等。因此，司法程序的現代化既要有訴訟機制的規范化，又要有訴訟機制運行的規范化，符合這樣的標準的司法程序才是現代化的司法程序。因此，司法程序的現代化與司法主體現代化等具有明顯的同構性，即司法過(guò)程的現代化規則，必須從靜態(tài)轉化為與訴訟規則要求相適應的動(dòng)態(tài)行為。
5.司法權行使的現代化。司法權行使的現代化是要求真正地按照公正裁判的要求，實(shí)現法官的獨立性的審判。要實(shí)現這個(gè)目標，就是要實(shí)現法官的獨立審判，各個(gè)不同的法官其地位都一樣的，沒(méi)有不同的層次之分，不論是同一法院內部，還是不同法院之間，甚至是上下級法院之間的法官的地位應該是完全一樣的，并在此基礎上形成法律職業(yè)的專(zhuān)門(mén)化。
四、司法現代化的判斷標準
1.司法程序的正當性。司法程序的正當性要求司法體制在形式和相互關(guān)系上構建合理，整個(gè)司法體制的功能系統的協(xié)調性和整合性較高，整個(gè)司法活動(dòng)在操作和運行機制上應完全法律化和程序化，符合正當性的原則標準。英國學(xué)者丹寧勛爵把這一核心內容稱(chēng)為“法律的正當程序”�！罢敵绦虻母拍畋旧碚f(shuō)最早出現于1354年愛(ài)德華三世的。原來(lái)這一詞語(yǔ)只是刑事訴訟必須保障他享有被告知和陳述自己意見(jiàn)并得到傾聽(tīng)的權利，從而成為英美法中人權保障的根本原則�！盵19]“我所說(shuō)的‘正當程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法，促使審判和調查公開(kāi)地進(jìn)行，逮捕和搜查適當地采用，法律救濟順利地取得，以及消除不必要的延誤等等�！盵20]根據這些規定，正當的司法程序應當包括以下規定性：⑴司法者獨立；⑵司法者中立；⑶程序平等；⑷程序公開(kāi)；⑸程序的參與與自治；⑹程序的合理；⑺程序合法；⑻程序的民主；⑼程序的便利；⑽程序的及時(shí)性與時(shí)效性。[21]
2.司法程序的效率性。效率也稱(chēng)效益則指一個(gè)人給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)品，即以最小的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣多的資源消耗取得最大的效果。[22]訴訟活動(dòng)從一開(kāi)始就要投入一定的成本費用，主要包括：一是當事人各種費用；二是國家為法院的審判活動(dòng)及檢察院的控訴活動(dòng)所支付的各種費用；三是除這種費用外，可能存在因法官的錯誤的裁判而產(chǎn)生的費用。與訴訟費用相對應的是構成效益的因素也包括訴訟當事人從勝訴的判決中實(shí)際獲得的實(shí)體財產(chǎn)利益及倫理上的效益，國家從沖突解決中所獲得的經(jīng)濟利益等。
公正與正當的司法程序可以而且應當以效益進(jìn)行評價(jià)，程序之所以公正，就是它在很大程序上符合效率原則的，具體來(lái)說(shuō)表現為：⑴從全來(lái)看同，裁判公正是最有效的利用社會(huì )資源，減少因裁判不公而在資源使用方面的浪費和損失。例如，公正的裁判有利于改善投資環(huán)境，增強投資者的信心，使投資者積極地參與競爭，積極地創(chuàng )造社會(huì )財富。因此，通過(guò)公正的程序而保障公正的裁判是最為有效的。⑵公正的司法程序是最大限度地減少案件的延誤，從而避免了當事人在漫長(cháng)的訴訟程序中不必要的損失和浪費。⑶公正的程序應在保證公正的前提下盡量地降低程序本身的成本。[23]
司法程序的效率性作為司法化的判斷標準之一，主要在于：一是追求司法效率是市場(chǎng)的內在要求，是因為市場(chǎng)經(jīng)濟是通過(guò)市場(chǎng)來(lái)對社會(huì )的資源進(jìn)行優(yōu)化配置，使社會(huì )資源發(fā)揮最大的社會(huì )效益，實(shí)現有限資源的最大效益化。相對應的是保護市場(chǎng)經(jīng)濟運行的司法也要實(shí)現有限資源的最大化。二是追求司法效率是司法主體作為理性主體的基本要求。三是追求司法效率也是司法公正的迫切要求。司法公正與司法效益是相輔相成的，在追求司法公正的過(guò)程中，需要一些嚴密的程序，則需要投入較多的社會(huì )資源，而追求效率，是減少司法程序，看是矛盾的，實(shí)際上確是統一的是因為追求司法效率要求快出結果，而追求司法公正也是要快出結果。正如英國法諺所言：“遲到的正義是非正義”，則生動(dòng)地說(shuō)明了這一點(diǎn)。因此，司法公正是需要效率支持的，司法效率是以司法公正為前提的。
五、司法現代化與訴訟模式選擇
1.英美法系的對抗式的訴訟模式。這種訴訟模式是指“雙方當事者在一種高度制度化的辯論過(guò)程中通過(guò)證據和主張的正面對決，能夠最大限度地提供關(guān)于糾紛事實(shí)的信息，從而使處于中立和超然地位的審判者有可能據此作出為社會(huì )和當事者都接受的決定來(lái)解決該糾紛�！盵24]其特殊的優(yōu)點(diǎn)是：法官的超然和中立可以使擺脫具體的俗務(wù)，冷靜地審理案件，由雙方當事人進(jìn)行正面的對質(zhì)等，進(jìn)行公正的裁判，而且為公正裁判提供良好的環(huán)境。
2.大陸法系的審問(wèn)式訴訟模式。審問(wèn)式的訴訟模式也稱(chēng)糾紛式的訴訟模式，是指“在審判過(guò)程中庭長(cháng)不是以消極仲裁人的形式出現，而是主動(dòng)對被告和證人進(jìn)行訊問(wèn)，指出證詞矛盾的地方，征詢(xún)鑒定人的意見(jiàn)，向雙方或法庭成員展示有關(guān)文件和勘驗報告�！盵25]在大陸法系的各國已經(jīng)對這種模式發(fā)生了處理重大的改革，例如德國出現了“當事者主導原則”，已經(jīng)擺脫了絕對職權主義。這種原則的基本含義是：“只有當事者才能夠把爭議的事項導入程序并判斷法院是否必要對此作出決定；作為程序規范，法院自身不得考慮當事者雙方都未提出的事實(shí)，且不得根據自己的判斷主動(dòng)收集或審查任何證據�！盵26]這種訴訟模式的缺陷是明顯的，主要表現為：積極法官與職權主義盛行；法官自由專(zhuān)斷；律師作用有限等。其優(yōu)點(diǎn)也是有的，例如發(fā)揮法官的積極作用等。
3.日本式混合訴訟模式。這種模式是指：“日本民事訴訟具有中等程度的對抗性，同時(shí)又適用于當事者主導原則的一種‘新型’對抗式制度。法官和當事者，或換言之他們的代理律師都發(fā)揮一種中等程度的積極能動(dòng)性。日本民事訴訟制度可以說(shuō)位于德國制度（積極能動(dòng)法官和缺少對抗當事者）與美國制度（消極法官和對抗性當事者）之間。一個(gè)具有‘新的’對抗性色彩的實(shí)驗正在與美國的所謂‘管理型法官’同時(shí)進(jìn)行�！逼鋵�(shí)，日本的這種模式是一種折衷式的模式。
中國的訴訟模式，比較類(lèi)似于日本的模式，因為在《民事訴訟法》正式實(shí)施前基本上是強職權主義的，特別是在這間法律實(shí)施后，越來(lái)越多地呈現出對抗性的趨勢，在近期內中國又不可能完全擺脫職權主義的，只能在這種混合的環(huán)境下生存。也就是說(shuō)，中國的當事人主義的訴訟模式正在處于生成的過(guò)程之中，而且這種因素的比重越來(lái)越大，而這種當事人主義的最突出優(yōu)點(diǎn)就是法官的超然與中立，更利于公正地作出判決，更容易實(shí)現社會(huì )的正義目標，是一種現代化的確趨向。我們正視中國目前的訴訟模式的轉換，可以知道，這其實(shí)是一種訴訟模式的現代化的過(guò)程，也就是一個(gè)實(shí)現司法現代化的過(guò)程。
【注釋】
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