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物權之社會(huì )職責的正當化和具體化
[摘 要]基于歷史和現實(shí)的經(jīng)驗，我們不得不凸顯權利作為個(gè)人的意志作用及其對抗公權力隨意干涉的效能，警惕絕對的社會(huì )所有權觀(guān)念的滋生和蔓延。就物權設定社會(huì )職責甚而剝奪所有權或物，其惟一正當性的理由是對公共利益的眷顧。為公共利益而就物權設定社會(huì )職責，主要通過(guò)兩種立法途徑達成其目標
[關(guān)鍵詞]物權；社會(huì )職責；正當化；準物權
薩維尼視權利為人的意志的作用：在財產(chǎn)法中，物權和債權之區分的關(guān)鍵在于個(gè)人意志支配的標的不同，前者是對自然的支配，后者則屬于對他人的支配。 [1]狄驥則一針見(jiàn)血地指出，近代法上主觀(guān)法權的意念常常含有兩個(gè)意志：一個(gè)是可以迫使他人的意志，一個(gè)是超乎另一意志之上的意志。因此，我有所有權時(shí)， 就有權力迫使他人尊重我以所有人的名義任意使用所持有之物件的意志；我有債權時(shí)，就有權力迫使我的債務(wù)人尊重我的意思以履行其債務(wù)。[2]（P12）權利觀(guān)念的這一形而上的意義被狄驥斥為“一個(gè)玄妙的證實(shí)”，而他基于實(shí)證主義和社會(huì )連帶主義的觀(guān)念，認為“無(wú)論何人在社會(huì )內都有一種應該執行的職務(wù)”，“所有權不是一種權利，而為一種社會(huì )職務(wù)”，統治者強迫所有者完成其社會(huì )職務(wù)是合法的干涉。[2]（P19）無(wú)可否認，狄驥時(shí)代的社會(huì )所有權思想對于權利的個(gè)人意志論思想未免矯枉過(guò)正，為法西斯式的絕對全體主義所有權思想提供了理論根據，[3]但是，如果是為公共利益的目的而對物權尤其是所有權設定社會(huì )職責，那么這僅僅是為了矯正絕對的個(gè)人主義法權觀(guān)念，這些義務(wù)不會(huì )影響到物權制度的核心，即物權之標的屬于權利人排他的意志領(lǐng)域和支配范圍。在此種意義上，物權或所有權的社會(huì )職責取得了其正當性（合法性）基礎。
可以說(shuō)，幾乎所有社會(huì )主義國家關(guān)于所有權以及物權的立法都不過(guò)是狄驥思想的延伸：一方面，立法給予國家所有權的內容以最廣泛的確認，而個(gè)人所有權的內容卻最為狹��；另一方面，即便是這種范圍狹窄的個(gè)人所有權，所有權人更多的也是為了人民或國家的需要而有利用所有物的義務(wù)，這就從意識形態(tài)上為國家或絕對權力褫奪私所有權提供了正當性理由。[4]（P223-224）關(guān)于所有權和物權立法的此種思路，和近現代歐陸法中的個(gè)人主義法權觀(guān)念乃至其修正后的觀(guān)念相格。但不可忽略的是，由于幾乎所有屬于社會(huì )主義法系的國家都具有歐洲大陸法的血統，革命的法制在形式上主要借助歐陸法系的法律概念和用語(yǔ)構建具體的法律規范，法規范的技術(shù)構成依然是在羅馬法基礎上建立起來(lái)的近代歐洲法律科學(xué)的產(chǎn)物，所以我們在這些國家的立法中發(fā)現那些耳熟能詳的歐陸法律概念和用語(yǔ)并不會(huì )覺(jué)得意外，只不過(guò)這些形式上的類(lèi)似未必伴隨著(zhù)內容和功能上的類(lèi)似。[4]（P236-237）在相同用語(yǔ)中灌注了性質(zhì)完全不同的內容在我國所有權和物權立法中俯拾盡是。例如，我國《森林法》規定個(gè)人可取得其承包林地上林木的所有權，但所有權人若要砍伐這些林木，又需取得行政部門(mén)的采伐許可。在這里，個(gè)人對其林木的所有權的私權屬性受到公法的限制，而這種限制由于對職權部門(mén)而言卻是一種概括的公權力的授予，其中并無(wú)有效機制或程序制約其公權力的行使，故在理論上和現實(shí)中往往導致對所有權性質(zhì)的否定。從此種權利的性質(zhì)、內容、功能及其行使方式來(lái)看，我們與其稱(chēng)之為所有權，毋寧把它定性為一種特許物權或準物權。
因此，基于歷史的和現實(shí)的經(jīng)驗，我們不得不凸顯權利作為個(gè)人的意志的作用及其對抗公權力隨意干涉的效能，警惕絕對的社會(huì )所有權觀(guān)念的滋生和蔓延。就目前緊鑼密鼓的物權立法工作而言，立法者的任務(wù)，乃對物權所負有的義務(wù)約束予以具體化，確立可能的公法限制，并規定基于公共利益而對所有權予以剝奪的具體條件。換言之，就物權設定社會(huì )職責甚而剝奪所有權或物權，其惟一正當性的理由是對公共利益的眷顧，而這種公共利益并非意識形態(tài)上一種寬泛的借口，它必須借助立法的具體列舉或者正當的公共利益宣告程序而獲得其確定的含義。
為公共利益而就物權設定社會(huì )職責，主要通過(guò)兩種立法途徑達成其目標。一種是對傳統物權類(lèi)型加以外部的公法限制，例如土地管理法中關(guān)于建筑規劃、土地征用的規定。有時(shí)，此種公法限制不僅可以服務(wù)于公法利益的實(shí)現，也可對私法利益進(jìn)行保護，例如公法建筑法中所包含的一些具有保護相鄰關(guān)系的法律規定。另一種途徑是從內部重構物權類(lèi)型，改變其純私權的性質(zhì)，從而通過(guò)民事特別法或行政法，形成既有物權一般特征又有附屬于公權力特征的所謂準物權制度。此類(lèi)物權一般涉及某種特殊的自然資源，是控制和利用這些自然資源的權利，此為其私權屬性的一面。然而，由于自然資源往往涉及一國的可持續發(fā)展戰略目標和環(huán)境保護政策，現代國家加強了對它的控制和利用：有的建立了自然資源的國家所有制度，有的雖然許可自然資源的私有，但強化了行政管理制度。[5]（P68）
準物權附屬于行政權力的基本特征，主要表現在其取得方式和權利義務(wù)的具體確定方面。一般來(lái)說(shuō)，準物權的取得和變動(dòng)并不按照民法典或物權法規定的物權變動(dòng)的一般模式，而是依照民事特別法或行政法規定的“申請加批準”方式。至于權利義務(wù)之內容，也通過(guò)相關(guān)民事特別法或行政法的具體規定以及批準機關(guān)的文件加以確定。[5]（P68-69）
此外，準物權客體的特殊性，決定了其內容確定上的基本特征，并由此而體現了其類(lèi)型的多樣化。也就是說(shuō)，由于自然資源的性質(zhì)和功能各異，導致其管理內容頗有區別，加之具體管理部門(mén)職責分工不同，因而設于其上的準物權主要由民事特別法或行政法規定而被類(lèi)型化。這些法定類(lèi)型的確認和傳統的物權法定原則的旨趣并不完全一致，它更多的是基于物權之社會(huì )職責的正當化和具體化的理由。易言之，準物權之具體類(lèi)型在立法上被肯認，主要是因為某類(lèi)自然資源的利用權和控制權基于公共利益的需要而必須被公法限制， 且這種由公法設定的義務(wù)約束必須具體化。正是基于此種緣故，盡管學(xué)界出于種種理由質(zhì)疑物權法定原則的合理性，提倡多元化的物權制度安排和民間社會(huì )自發(fā)的制度創(chuàng )新，但準物權之法定主義應無(wú)可懷疑。
在我國，目前被確認的準物權類(lèi)型主要有森林法規定的林業(yè)權、《民法通則》規定的采礦權、水法規定的用水權、漁業(yè)法規定的漁業(yè)權（如捕撈權、養殖權）、草原法規定的草原所有權和使用權等等。這些權利主要在民事特別法或行政法中得到規定，應該說(shuō)符合其附屬于行政權力的特性。但考慮到我國歷史上絕對的社會(huì )所有權觀(guān)念的根深蒂固以及準物權立法的相對薄弱，也不妨將之提升到民法典或物權法中加以規定。這樣，一方面可以彰顯準物權的私權屬性，并通過(guò)體系安排而強調其準用物權法一般保護規則的原則，另一方面也可借助體系化要求梳理現行法中因多頭立法而導致的規范矛盾。例如，前述關(guān)于林業(yè)權的例子，就有必要在民法典或者物權基本法的高度明確其性質(zhì)；再如，按照我國《漁業(yè)法（修正）》第11條的規定，漁業(yè)權中的所謂養殖權被分為兩類(lèi)，一類(lèi)屬于準物權的范疇，另一類(lèi)實(shí)質(zhì)上具有農地承包經(jīng)營(yíng)權的性質(zhì)，屬于典型物權的范疇，因此，有必要在未來(lái)的民法典或物權法中加以梳理。 [6]
但是，把準物權之法律規范提升到民法典或物權基本
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