民法典婚姻家庭編之我見(jiàn)

摘要：盡管2001年《婚姻法》（修正案）取得了可喜的進(jìn)步，但作為一個(gè)階段性、過(guò)渡性的立法措施，其制度性的缺失以及內容的失之過(guò)簡(jiǎn)，難于操作，使其仍然有很大的修改空間。民法的法典化為婚姻法修訂的第二步走提供了極好的機會(huì )。完善婚姻家庭法就應當按照法律規范的科學(xué)性、前瞻性、實(shí)用性，全面、系統地對婚姻家庭關(guān)系的各項制度作出明確具體的規定，而非該制度的綱要性規范。

　　關(guān)鍵字：民法草案婚姻法第二步人本主義親權制度無(wú)效婚姻離婚救濟

　　中國民法草案在千呼萬(wàn)喚之后終于浮出水面，但回歸民法典的婚姻家庭編決不應當是簡(jiǎn)單地將現有的婚姻法、收養法羅列其中，而應乘此民法典編篡之東風(fēng)，全面完善我國的婚姻家庭法規范，并將收養法邏輯性地收入婚姻家庭編。

　　眾所周知，2001年4月28日九屆全國人大21次會(huì )議頒布了《婚姻法》（修正案），這一修正案是根據我國立法部門(mén)關(guān)于對婚姻法的修改分兩步走的精神所邁出的第一步，即對婚姻家庭領(lǐng)域中出現的一些新情況和新問(wèn)題率先回應，先行予以修改和補充，以及時(shí)保護公民的婚姻家庭權益，而將婚姻法體系化的全面完善留待第二步11.不可否認，2001年《婚姻法》（修正案）作為一種過(guò)渡性或階段性的立法措施在一定程度上發(fā)展了我國的婚姻家庭立法，但是與修訂婚姻法之初制定的全面修改婚姻法，完善有關(guān)制度，填補立法空白，實(shí)現婚姻法的體系化、完整化和科學(xué)化的指導思想仍有相當的距離。修訂后的婚姻法仍留有許多重要的立法空白，婚姻家庭法的規范體系尚未全面確立，甚至法律的名稱(chēng)與其調整對象仍然不一致，名不副實(shí)依然故我。因此，民法的法典化為婚姻法修訂的第二步走提供了極好的機會(huì )。筆者認為，作為民法典的一編，既要與整個(gè)民法典的體例、體系具有有機的聯(lián)系，又要凸顯婚姻家庭法的身份法特征，要把婚姻家庭編修訂成具有時(shí)代精神和中國特色的體系完整、內容全面，具有前瞻性、系統性、科學(xué)性的法律。決不可以滿(mǎn)足于婚姻法已經(jīng)作出的修訂，因為它畢竟只是一個(gè)過(guò)渡性的立法措施。本文將在評述2001年《婚姻法》（修正案）利弊得失之后，就婚姻家庭法中的若干問(wèn)題發(fā)表一孔之見(jiàn)。

　　2001年《婚姻法》（修正案）的得與失既然要邁出修改婚姻法的第二步，對第一步走了多遠、走的如何自然要有一番反思�！痘橐龇ā罚ㄐ拚�案）修訂的成功之處主要表現為以下三點(diǎn)：

　　一是凸顯了婚姻法的倫理性特征，體現了法律與道德的一致性以及法治與德治相結合的精神�；橐黾彝リP(guān)系是一個(gè)以?xún)尚越Y合為前提，以血緣關(guān)系為紐帶的倫理實(shí)體，具有深刻的倫理性。在婚姻道德多元化的現代社會(huì )，法律作為道德評價(jià)的重要載體之一，負有倡導社會(huì )主義精神文明，維護婚姻家庭關(guān)系的重要使命�！痘橐龇ā罚ㄐ拚�案）體現了社會(huì )主義法律與社會(huì )主義道德的一致性，增加了導向性、宣言性的規定，倡導夫妻之間應當互相忠實(shí)，互相尊重；家庭成員之間應當敬老愛(ài)幼，互相幫助，以維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。

　　二是進(jìn)一步體現了婚姻家庭法的人本主義，張揚人文關(guān)懷的精神，強化對人特別是處于弱勢之人的保護。如第一次在中國法律的層面上作出了禁止家庭暴力的規定，使反對家庭暴力從此有法可依；再如設立了離婚損害賠償制度和離婚補償制度，進(jìn)一步完善了離婚救濟手段。盡管這些規定并無(wú)特別的性別指向，但立法顯然是針對我國大多數婦女以及兒童、老人在社會(huì )與家庭中仍處于弱勢，易受損害的現實(shí)狀況制定的，是以實(shí)現法律的公平、正義，保護在家庭中處于弱勢的婦女、兒童與老人為目的的。

　　三是進(jìn)一步完善法律制度，強化法律責任，體現了婚姻法的時(shí)代性與適用性。在婚姻法的修訂過(guò)程中考慮到婚姻家庭關(guān)系中出現的新情況、新問(wèn)題，以及在跨入新世紀之后我國將要面臨的機遇與挑戰，增加與完善了一些必不可少的制度及規定。如增加了無(wú)效婚姻與可撤銷(xiāo)婚姻的規定，作為保障各種結婚法定條件付諸實(shí)施的必要手段，完善了結婚制度。再如根據我國目前夫妻財產(chǎn)的狀況，對原有的夫妻財產(chǎn)制度進(jìn)行了重大修改，在對法定的夫妻共同財產(chǎn)范圍作出明確規定的同時(shí)，還首次在婚姻法中確認夫妻個(gè)人財產(chǎn)，并對夫妻約定財產(chǎn)制的形式、內容及效力作出規定。又如在保障離婚自由的同時(shí)，規定了認定夫妻感情確已破裂的五種情形，便于法院操作適用。2001年《婚姻法》（修正案）還增加了法律責任一章，以強化婚姻法的強制性，保障婚姻法各項制度的貫徹實(shí)施，保障當事人權利的實(shí)現。

　　盡管2001年《婚姻法》（修正案）取得了可喜的進(jìn)步，但作為一個(gè)階段性、過(guò)渡性的立法措施，其制度性的缺失以及內容的失之過(guò)簡(jiǎn)，難于操作，使其仍然有很大的修改空間，存在的主要問(wèn)題如下：

　　一是存在著(zhù)重大的制度性、體系性缺失，婚姻家庭法的規范體系尚未全面確立。缺失之一是作為調整婚姻家庭等親屬關(guān)系的法律規范，缺乏有關(guān)親屬制度的一般規定，而設立有關(guān)親屬的一般性規定，是統一我國親屬法制的客觀(guān)需要。缺失之二是未設立親權制度，使父母子女關(guān)系的規定過(guò)于簡(jiǎn)單，不利于對未成年子女的保護。缺失之三是未設立監護制度，使監護與親權不分。由于歷史的原因，監護制度由民法通則規定，而父母對子女的權利義務(wù)關(guān)系（親權）則由婚姻法規定，這種立法體例不僅造成法律體系缺乏系統性，還造成兩種制度規范的混同、重復。

　　二是有些規定未能達到與時(shí)俱進(jìn)，缺少新意。結婚制度是婚姻制度的重要組成部分，此次修法，對結婚條件未作任何修訂。實(shí)際上，隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展，人們的婚姻觀(guān)、生育觀(guān)均發(fā)生了較大的變化，面對社會(huì )的變化，法律要有所應對，及時(shí)作出回應。如目前不婚同居者增加，事實(shí)婚姻也未因法律的不承認而有所減少，換言之，未經(jīng)法律認可的婚姻家庭已成為不可忽視的社會(huì )問(wèn)題。對此類(lèi)問(wèn)題如何處理，修訂后的婚姻法十分遺憾地采取了回避的態(tài)度。我們應當看到，婚姻本身是具有事實(shí)先行性的，無(wú)論法律承認與否，各種業(yè)已形成的婚姻家庭關(guān)系對雙方、子女、家庭及社會(huì )都會(huì )產(chǎn)生一系列的重要影響，婚姻法不能完全漠視婚姻實(shí)體的現實(shí)存在和其衍生的各種身份關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系，婚姻家庭法的私法屬性決定了它應以保護公民的婚姻家庭權利、保護婚姻家庭中的弱者利益為已任。有鑒于此，現代一些國家和地區或有條件地承認事實(shí)婚姻或制定同居關(guān)系法以保護在這些業(yè)已存在的婚姻關(guān)系中的善意一方或弱勢一方21.對此，我們也應當改變觀(guān)念，在法律上有條件地承認事實(shí)婚姻或同居關(guān)系。

　　三是已有的制度中存在的內容失之過(guò)簡(jiǎn)、法條疏而不密、規定過(guò)于抽象、難以操作的問(wèn)題并未得到實(shí)質(zhì)性的改變。中國有13億人口，三億多家庭，而長(cháng)期以來(lái)，調整如此龐大的人口與家庭的法律只有區區37條，2001年的修訂，幾經(jīng)努力也僅僅增加了14條，達到51條，這不僅與其他國家動(dòng)輒數百條的規范無(wú)法相比，與我國對財產(chǎn)法規范的數量也不成比例。顯然，增加14個(gè)條款，不可能解決法條過(guò)于簡(jiǎn)略，無(wú)法操作，法官靠司法解釋執法的尷尬局面。自1989年以來(lái)，最高人民法院對婚姻法的司法解釋就達六次之多，共計82條。2001年4月28日《婚姻法》（修正案）頒布后僅僅8個(gè)月，最高人民法院就作出了新的司法解釋?zhuān)�以解決司法實(shí)踐中亟待解決的問(wèn)題。

　　我們以為，上述問(wèn)題以及在婚姻

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