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構建執行程序中的證據制度之探討
提要：構建執行程序中的證據制度對于健全執行的體制功能頗有建設意義,本文擬從執行證據制度的價(jià)值取向切進(jìn)，通過(guò)對執行證據關(guān)系的以提煉執行證據規則，進(jìn)行體系性論證。這也是對證據制度的大膽探索，以期在現行執行體系下對推進(jìn)執行機制改革有所啟發(fā)。關(guān)鍵詞： 執行證據 經(jīng)濟分析 證據規則
證據在訴訟中的重要地位是不問(wèn)可知的，證據法作為介乎程序法與實(shí)體法之間的特殊門(mén)類(lèi)日益在司法領(lǐng)域中凸顯其重要地位。在證據法學(xué)領(lǐng)域，“證據” 一詞前常被冠以“訴訟”，似乎“訴訟證據”已成了“證據”的代名詞。然而，隨著(zhù)執行的彰顯和執行探討的逐步深進(jìn)，健全執行程序證據相關(guān)制度的呼聲日高，證據在執行中具有的獨立程序功能以及對實(shí)體的直接，使其亟待完成自身理論的梳理及與相關(guān)制度的諧和。因而，構建執行程序中的證據制度以形成獨立完備的執行證據體系，更契合當前亟待完善及今后完備的執行機制下的證據體系完整實(shí)有必要。本文擬從執行證據制度的價(jià)值取向切進(jìn)，通過(guò)對執行證據關(guān)系的經(jīng)濟分析以提煉執行證據規則，也是在執行新理念下的一次有效探索，粗淺的構想以期對構建現代執行證據制度有所啟迪。
一、 執行證據制度的價(jià)值取向題目
價(jià)值取向是一個(gè)抽象的理論題目，屬于概然的評判范疇。價(jià)值評判有三種功能：一是引導制度本身的建構；二是在制度操縱中的矯正、規范功能；三是制度運行后的、回納功能。它本身也是一個(gè)動(dòng)態(tài)的分析過(guò)程。我們說(shuō)的執行證據價(jià)值取向也未有一個(gè)同一的度衡標準，只是在探討中以求其精。
首先，要定位執行證據必先要與執行活動(dòng)本身啟剖，這不得不回到執行權的性質(zhì)分析上來(lái)。學(xué)界有關(guān)于執行權系行政權抑或司法權，或二者兼而有之的學(xué)說(shuō)。假如姑且將這些爭論擱起的話(huà)，在筆者看來(lái)至少在現行體制下，執行權應是兼具行政性與司法性屬性的權力。而執行證據之所以具有與訴訟證據相異也大概就在于因執行權運作中的行政性帶來(lái)的。應該講，執行作為同在民事訴訟體系下的一項程序，應受訴訟規則統領(lǐng)，執行證據的大部分原理、規則應與訴訟規則無(wú)二致。然而正由于執行程序的內在特性，使執行證據不得不作為有其自身內在特性體系存在，從而形成與訴訟證據無(wú)法雷同的規則體系。執行這一活動(dòng)在司法中的尷尬也帶來(lái)執行證據制度的尷尬，假如回屬司法權，適用司法（指司法裁判）中的證據規則；假如回屬行政權，自然也回于行政法范疇而引進(jìn)行政證據（而非司法證據）的理念。體制的尷尬必帶來(lái)了理論的內在不協(xié)調，現行執行機構作為司法機構（行使司法權的法院）下的一部分，又不得不以其特殊性論之。因此，哪怕在今后執行機構整合的情況下也脫不掉執行權運作的本來(lái)屬性（兼具行政性和司法性），探討現行機制下的執行證據制度頗有裨益。立足于執行權的兼容性，執行證據的糅合特性，必令證據規則體系也見(jiàn)其兼容之特色。
其次，當代民事司法模式一直存有當事人主義抑或職權主義之爭，這將帶來(lái)對執行證據制度的思考。民事訴訟最為明顯也最為重要的原則是當事人處分原則和辯論原則，對于訴權的保護無(wú)疑不斷強化了處分權與辯論權的程序功能。雖說(shuō)職權主義即使在英美等國的最新訴訟改革也有所體現和強化，但仍無(wú)法導致當事人主義在訴訟中的不可替換位置的滅失。與訴訟程序一樣，在執行程序中采當事人主義或職權主義同樣決定了當事人在執行活動(dòng)中的地位及功能，這類(lèi)模式的抉擇無(wú)疑也帶來(lái)法院在其中的功能界定，這也直接涉及到另一個(gè)類(lèi)似題目的探討，那就是在執行中承擔證實(shí)責任的主體是誰(shuí)？是當事人，還是法院。筆者以為，當事人主義盛行的現代訴訟體制下尤其作民事執行這樣一種私權的救濟方式應更多地引進(jìn)自治理念；從另外一個(gè)角度看，法院在取證過(guò)程中投進(jìn)的司法資源不宜較擴張地運用于私紛中（甚至濫用）。因此，要樹(shù)立執行證據理念，必先倡導執行證據確當事人主義，法院不再對執行過(guò)程的證據制作、采集“大包大攬” ，除特殊原因確應由法院取證外，均應由當事人舉證。否則，舉證義務(wù)人將承擔執行中的舉證不能責任，直接導致承擔結果定義上的證實(shí)責任。（這關(guān)聯(lián)到法院有限舉證規則，將在后文詳述）
再次，執行原則的回納、在新的執行理念下對立法、司法中的至深，執行證據規則同樣要受制于這些執行原則。首者，執行證據制度的第一要義是要將證據展示在當事人之間，以增強執行權運作的說(shuō)服力，這就是執行證據公然，直接體現執行公然原則。次者，執行證據規則的不斷縝密會(huì )在強化其自身結構的同時(shí)對程序產(chǎn)生直接的推進(jìn)效應，體現了程序正義的真諦。再次者，將執行過(guò)程逐步演煉成“以證據說(shuō)話(huà)”的過(guò)程，嚴格的執行證據展示、審查和采納過(guò)程必將助于被執行主體執行能力的認定，在證據窮盡、證據說(shuō)明被執行主體不具備償債能力或具備其他法定終結原因時(shí)，證據起到的作用是為執行有限、執行窮盡等原則提供論據支撐。
再者，申請人或被執行人在執行中的地位應該講還是同等的，不但要保護申請人在執行中的程序權利，同樣對被執行人在執行程序中的權利也應重視，這就關(guān)涉到執行程序公正題目。權利的同等保護就需要行之有效的細化規則予以保障，執行證據制度擔當的就是給雙方當事人以同等的對抗機會(huì )，換言之即“機會(huì )同等”（ 亞里士多德語(yǔ)）
再次者，我們探討執行證據制度是在當前上下正著(zhù)手理順執行權體系、執行機構設置及相關(guān)體制的環(huán)境下提及的，極易可能具有“斷章性” 。但“取義”必受制于當前的執行現狀，執行難既已成為困擾法院工作的難點(diǎn)，因而解決實(shí)證地解決這一題目必成當務(wù)之急。我以為現行體制下的執行證據制度仍需以高效為其價(jià)值取向之一。由于執行運作具有時(shí)機性、裁量性、策略性。執行效率的低下又成為執行工作一大“瓶頸” ，執行證據必將立足于為高效執行提供制度支持。證據制度的設計要在注重本身效率價(jià)值達成執行證據制度的內部運作的可操縱性、便捷性的同時(shí)，加強與其他執行制度的協(xié)和。否則，證據體系再怎么完善，一旦成了執行的后阻力，使執行的順利開(kāi)展反而不便，這也就背離了執行本身的要求。
綜上，構建執行證據制度應以迅捷、高效為基準理念，在強化當事人對抗主義的證據模式下，以證據公然為載體實(shí)現證據的程序公正。
二、以的進(jìn)行執行證據的特性分析
民事主體的行為作出以前總在進(jìn)行本錢(qián)－收益的比較分析，每個(gè)意義上的人的交易行為都具有經(jīng)濟性。在執行過(guò)程中，當事人憑借對信息的占有作出不同選擇，其具有的功利性是明顯的，在誠信出現危機的貿易中，當事人的訴訟行為也體現一定的經(jīng)濟性也是不足為怪的。這必將給我們設置執行證據制度提供鑒別。申請人在執行證實(shí)中應負主承擔責任，然而假如過(guò)分夸大之，必會(huì )縱容被執行人，視申請人的舉證狀況而作出決策上的博奕性選擇；假如以為其不負積極申報的效益高于本錢(qián)時(shí)就會(huì )助長(cháng)其選擇不積極、老實(shí)進(jìn)行財產(chǎn)申報。申請人同樣也在揣摩舉證收益與本錢(qián)題目，應該講，執行證據收集必然產(chǎn)生本錢(qián)的，我們講這是信息投資計進(jìn)本錢(qián)。當申請人以為收集執行證據本錢(qián)過(guò)大，甚至與債權持平而感不經(jīng)濟時(shí)，就會(huì )挫傷其為執行付出努力的積極性，這又不助于執行，因此在制度上需要作一種標準的衡量來(lái)達成二者之間的功用充分彰顯（這主要取決于執行官的裁量運作）�，F在我們在執行中，申請人的立案進(jìn)進(jìn)執行程序就理所當然地以為“完事”了，接下來(lái)是執行庭的事，實(shí)在這本身就是種熟悉誤區。任何一個(gè)國家為民事程序投進(jìn)的司法資源究竟是有限的，況且，當事人在交易形成的交易風(fēng)險并不能代之以執行風(fēng)險，法院不可能擔保執行的實(shí)際到位率。就像每一筆交易的一方無(wú)法擔保該筆交易風(fēng)險為零一樣。執行存在風(fēng)險題目，它要達到的是程序上的執行措施窮盡方可。執行嚴謹程序施用后形成的也是一種“法律事實(shí)”而非必然為客觀(guān)事實(shí)之全部。不論申請人，還是被執行人只要在執行中發(fā)掘主觀(guān)能動(dòng)性而作出理性的策略選擇，這就是證據制度的初衷，也旨在降低法院為執行投進(jìn)司法資源這一外部本錢(qián)。
接下來(lái)，我們不妨再從證據關(guān)系的角度重視執行證據。在訴訟中，我們以為原、被告與法院三者形成的關(guān)系構成等腰三角形，原、被告在訴權上的同等，地位上的同等，法院在未裁判之前假定有關(guān)訴請事實(shí)為不確定，所以訴訟中因證據交換形成的信息關(guān)系應該講是等位的，法院作為居中裁判者不左袒任何一方，賦予當事人針對均等或對等的證實(shí)對象進(jìn)行抗辯的證實(shí)權利。但在執行中則不同，申請人、被執行人、法院三方對執行信息的把握程度是不同的，也是不對稱(chēng)的。就證實(shí)對象就是被執行人的執行能力（包括財產(chǎn)狀況及履債能力）而言，被執行人自己是最為清楚的，他占有的是完全信息。相對而言，申請人憑借交易中或執行中收集的信息究竟是被執行人的信息一部分而非等同于全部。法院在執行中占有的信息除當事人舉證外即為調查取證所得，也必小于完全信息。但法院因在執行中的地位而很有可能在雙方把握的信息間形成不確定狀態(tài)，雙方當事人所透露出的信息會(huì )因邏輯加工后形成互補，因此，剔除申請人把握完全信息因素之外，在被執行人不完全公然信息的假設條件下（幾乎完全成立），法院與申請人在取證功能上互為彌補。因而三主體之間的證據關(guān)系是分層次，又是互為替換的。這種關(guān)系的助于制定證據規則中發(fā)揮制度功能，以期達到信息的完全化。
分析了執行中信息的不對稱(chēng)對證據制度構建之意義后，我們還是著(zhù)重來(lái)看法院在執行證據關(guān)系中的行為選擇題目。常有執行庭權力過(guò)大的論調，假如相較存在的話(huà)，也在于自由裁量權題目，我看這主要是執行未形成證據化，而證據制度未規范化，難免形成很多環(huán)節僅停留在非證據形式上，造成難以收集、難以固定、難以監視，從而導致很多執行題目遺留或堆積。執行官全面把度執行進(jìn)展，對個(gè)中環(huán)節形之成據，不但可作為執行程序推進(jìn)的依據，也是加強執行監視的必要。執行官對當事人的舉證無(wú)論認同與否，必將因證據制度的完善載之于卷，而且依可證證據形成的執行事實(shí)，有利于執行理念（尤其在執行窮盡上）的貫徹。此外，執行本身是項策略性、實(shí)施性的權力，憑借證據鞏固后形成的“執行事實(shí)” 選擇種種執行策略施以權力，也是助于朝最有利于執行到位的方向努力。
綜上，在進(jìn)行證據充分的分析后，我們不難得出執行證據本身的特征：
一是證實(shí)對象的單一性。執行中最大功能就是讓被執行人履行業(yè)已生效的法律文書(shū)。履債就關(guān)鍵看義務(wù)人的能力，包括主觀(guān)能力和客觀(guān)能力，客觀(guān)能力往往又是證實(shí)之重點(diǎn)，一般為財產(chǎn)之狀況。因此，執行證實(shí)對象一般僅為義務(wù)人之履債能力。
二是證實(shí)方式的單向性。只由于證實(shí)對象的單一性導致了執行中各方示證均圍繞這一證實(shí)對象展開(kāi)。這種單向性相對應于訴訟就是舉證責任的移轉題目，執行證實(shí)中就不存在舉證責任移轉題目，僅就同一事實(shí)（履債能力）作證實(shí)即可。
三是證實(shí)責任的互補性。我們在上文也提到被執行人占有完全信息，但因從其回結利益出發(fā)一般不完全表露信息。因此在執行難狀況下如若只存在申請人與法院的情形取證情況下，在申請人與法院之間相對于完全信息而言是互補推進(jìn)的。這里需要明確，法院在執行中因權力運作需要也部分地承擔證實(shí)責任，但它的責任不是終極責任，其證實(shí)不能的結果意義上的責任仍由申請人替換承擔。
三、 執行證據規則
在上文進(jìn)行執行證據價(jià)值取向、特性之分析以后，接下來(lái)就是如何構建規則。規則是在原則指導下的規范，因此，具有明確性、可操縱性和體系化特征。筆者擬在上文探討的基礎上作些不成熟的規則體系構思以?huà)伌u引玉。
執行證據規則參照訴訟證據規則，筆者以為應分三大規則系統：即示證規則、查證規則、采證規則。在示證規則子系統之下有（申請方）舉證主承擔規則、（被執行方）財產(chǎn)申報規則、（法院）有限取證規則。在查證規則子系統下，有非法證據排除規則、規避無(wú)效規則、形式審查為主規則。采證規則子系統之下有推定規則、處分以舉證完備為條件規則、證據窮盡規則。本文依次作簡(jiǎn)陳。
Ⅰ、示證規則。
在示證子系統規則下，主要解決執行程序中的證據開(kāi)示（舉證）主體及其承擔，這是執行證據制度建立在法制體系下的一個(gè)自約性規則。
（一）、（申請方）舉證主承擔規則
上文已提到，執行證據制度理念仍宜采當事人主義模式為主，盡量降低司法資源在兩造民事糾紛中的耗費。在執行中，申請人作為與證實(shí)對象相對最較為接近的一方，其在交易中較為輕易把握執行信息，從舉證本錢(qián)上來(lái)講較凡取證必經(jīng)過(guò)法院來(lái)得低得多�！睹袷略V訟法》的證占有關(guān)規定雖較為籠統，但第64條規定“當事人對自己提出的主張有責任提供證據�！鄙暾垐绦械谋疽庠诠ㄒ饬x是對既判的維護，而在私法意義上是申請人依照生效文書(shū)針對義務(wù)人提出的履債請求，仍屬于一種私法請求，他在執行中仍應承擔交易風(fēng)險帶來(lái)執行不能風(fēng)險。因此由申請人主承擔舉證責任是應有之義。
舉證范圍：申請方應就被執行人的財產(chǎn)狀況和（生活）生產(chǎn)狀態(tài)、著(zhù)落負舉證責任，財產(chǎn)狀況自然包括其動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)，債權的名稱(chēng)、種類(lèi)、數額……。被執行人生活（生產(chǎn)）狀況包括日常生活的狀況（被執行人為單位的為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況）。
申請方的舉證應在立案時(shí)提出，提出有困難的，在立案后十五日提交，有新的狀況的在執性期限里舉證。申請方舉證應以書(shū)面形式遞交，在執行過(guò)程中，法院藉以作出相關(guān)認定的依據。不舉證或舉證不充分的，將承擔程序上的不利后果，如中止或終結執行程序。
（二）、（被執行方）財產(chǎn)申報規則
被執行人對自己的執行能力作如實(shí)匯報是誠信的必然要求，最高法院關(guān)于執行工作若干規定也有此規定。被執行人應在接到執行通知書(shū)后旬日內向法院申報財產(chǎn)狀況，逾期將承擔拒不申報的責任；假如申報不實(shí)的，依照妨礙民事訴訟的強制措施懲處，構成犯罪的追究刑事責任。
申報范圍：被執行人是個(gè)人的包括：1、本人收進(jìn)存款及其所在機構；2、房產(chǎn)、車(chē)輛、物資等財產(chǎn)；3、無(wú)形資產(chǎn)狀況；4、共有財產(chǎn)及份額狀況；5、債權狀況；6、應承擔的債務(wù)、撫養、贍養等狀況（需保存生活底限的證實(shí)）。被執行人是法人或其他組織的包括：1、活動(dòng)資產(chǎn)狀況、基本賬戶(hù)、其他資金賬戶(hù)；2、固定資產(chǎn)狀況；3、投資、債權情況；4、分支機構狀況；5、無(wú)形資產(chǎn)狀況；6、其他可執行財產(chǎn)或權利。
（三）（法院）有限舉證規則
法院在執行中不能充當一切事務(wù)的包攬者，執行程序的公正很大程度上依靠于法官的適度超然。法院在舉證體系中僅是起到一種候補的功能，不能代替當事人的取證。只有在當事人舉證因客觀(guān)原因有困難等明文規定的情況下才由法院依職權調整。而對法院依職權調查原則上應嚴格圈限，一般依當事人申請符合一定條件才啟動(dòng)，其條件為：屬于國家部分保管必須由法院調取的；或涉及到國家秘密、貿易秘密的材料，且必須符合申請人無(wú)力收集或因客觀(guān)原因無(wú)法收取與本案有關(guān)的明確線(xiàn)索的。法院調取證據以當事人申請為原則，由于現行體制下多因行政治理機關(guān)的因素拒盡普通公民甚至律師調查，因此法院應為開(kāi)拓法律所容許的律師參與范圍創(chuàng )造條件，可采取協(xié)查令的方式交由當事人及其代理人向有關(guān)部分調取。
Ⅱ、證據審查規則
這是執行證據制度中最為重要的子系統規則，主要涉及到對證據能力的認定，主要有：
（一）、非法證據排除規則
這也是各大訴訟證據中普通的規則，主要限制違反法律規定要件的證據進(jìn)進(jìn)認證系統。在審查提供的證據中尤其留意排除的要素主要：1、違反法定證據形式的。如證據形成系出具者隨意作出，又如不具備可信的相應形式的，法官可以認定不予采用，2、取證主體違法的，如取證主體為無(wú)權作出者，即可以此駁回。3、違反法定程序的。證實(shí)過(guò)程中不依據相應的法律，法規規定的程序要求作成的，可不予采納。這里主要涉及到行政治理機關(guān)作成此類(lèi)證據往往會(huì )有程序要求的題目，因而宜須嚴格審查。
（二）規避無(wú)效規則
非法證據規則重在審查證據相關(guān)要件的正當性，而規避無(wú)效規則重在一種目的正當性的審查，是目的正當與否的抽象性原則在證據制度的體現。
規避類(lèi)的證據主要為被執行人或第三人提供的證據，多為針對被執行人財產(chǎn)權屬提出的，在執行異議中常見(jiàn)。如夫妻房產(chǎn)登記為非被執行夫或妻一方，作為近支屬的第三人為避債而將房產(chǎn)過(guò)戶(hù)其名下，均可以目的審查使其回為無(wú)效。對于該類(lèi)證據可由在證據交換時(shí)由申請人提出，也可由法院依職權主動(dòng)審查。這涉及到執行權擴張題目，宜采用所證形式審查之。
（三）形式審查為主規則
這里審查主要針對非依職權采集的證據，除正當性審查（即上述二個(gè)規則）之外，法院也宜采形式審查，無(wú)需對證據逐一加以事實(shí)上的論證。法院無(wú)法對每一證據投進(jìn)大量精力予以核實(shí)。每一示證者均應擔保證據的真實(shí)性（證據法上的瑕疵擔保），否則將承擔證據罰則帶來(lái)的不利后果。形式審查機制可以回復法院的中立性，使法院不輕易介人到復雜的證據本身之外的審查中，使法院將更多的精力轉移到審查證據本身及對證據不實(shí)的懲戒上來(lái)。
此外在輔助執行中也可采此種原則，如委托審計中對審計結論的審查（，對有關(guān)公證文書(shū)的審查均可采此。
當然，對于法院依職權采集的，就其本身須加以嚴格審查，實(shí)質(zhì)性審查也必須與非法證據排除規則和規避無(wú)效相結合適用。法院的實(shí)質(zhì)性審查中對在涉及到國家的利益、公共利益受到侵害時(shí)均可主動(dòng)審查，以維護公序良俗。
Ⅲ、采證規則
執行證據達如何程度才能采納，牽制著(zhù)執行權的施行，這也是對證據力即證實(shí)力強弱的認定題目。筆者擬提出三大規則。
（一）推定規則
推定，在執行中的適用，是服從于證據效率的價(jià)值選擇，這里談兩種情形：一是夫妻共同治理的財產(chǎn)，對其中一人判決的債務(wù)，除顯然為個(gè)人或判決表明其為個(gè)人債務(wù)外，推定為夫妻共同財產(chǎn)。二是動(dòng)產(chǎn)的執行，筆者以為動(dòng)產(chǎn)以占有為出示方式，在扣押時(shí)措施采用，憑借被執行人有對該動(dòng)產(chǎn)的實(shí)際控制就可推定為其所有。但應限于控制性處分措施，不宜馬上進(jìn)行處分。答應被扣押財務(wù)的占有人及第三人在處分前給予的一定期限內的異議，異議權可在扣押之時(shí)告知。
（二）、處分以舉證完備為條件規則
財產(chǎn)處分尤其是產(chǎn)權轉移，若不能達到產(chǎn)權明晰的情況下，如若回轉勢必帶來(lái)交易安全題目，由此也會(huì )給法院帶來(lái)被動(dòng)。因此，采取處分性強制措施拍賣(mài)、抵償，必須要有充分的證據證實(shí)財產(chǎn)來(lái)源、權人、權利期限，否則不宜處分。
（三）證據窮盡規則
這是在執行窮盡理念下一個(gè)在證據規則上的制度支撐。在法院窮盡各種證據來(lái)源后，被執行人無(wú)法查找或無(wú)能力履行債務(wù)就產(chǎn)生新的證據上的效力，直接導致程序中止或終結。筆者以為，只有證據依規定出示并經(jīng)審查后，假如可以認定證據窮盡，即可依職權作出程序上的處置。
認定證據窮盡的主要要件有：1、申請人充分舉證，且未有其他原因隱瞞證據之可能情形；2、被執行人已如實(shí)申報或申報部分已核實(shí)并處理完畢；3、法院依常規取證途徑窮竭。這里的常規途徑為：被執行的住所不動(dòng)產(chǎn)的核實(shí)，系作為以生活來(lái)源收進(jìn)的核實(shí)等，這種常規途徑可由法院在具體規則中規范。
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