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程序與憲政
〔簡(jiǎn)介〕 憲政中的程序即憲法程序，是憲政建設中的重要組成部分。憲法程序是其外在價(jià)值與內在價(jià)值的同一。其內在價(jià)值意味著(zhù)憲法程序具有不依靠于外在目的或程序結果進(jìn)行價(jià)值評判的獨立性。憲法程序構建模式有兩種，即嚴格規則模式和正當程序模式。結合我國憲政建設的實(shí)踐，當前的憲政建設應在選擇正當程序模式基礎上優(yōu)先憲法程序。
〔關(guān) 鍵 詞〕 憲政 憲法 程序 價(jià)值
近年來(lái)，程序受到我國法學(xué)界空前的關(guān)注。早在80年代末，學(xué)家們就留意到政治的非程序性，發(fā)現在西方政治發(fā)展中政治***化的過(guò)程正好是借程序正當化來(lái)實(shí)現的，甚至可以說(shuō)，政治***化與程序正當化是同一過(guò)程的兩個(gè)方面。中國政治之非程序化的背景及西方政治程序化的現實(shí)深深地激發(fā)了法學(xué)家的思維�！�1〕在訴訟法學(xué)、行政法學(xué)和法等領(lǐng)域，程序的獲得了很大的進(jìn)展。然而，在憲法學(xué)領(lǐng)域，程序題目一直未受到相應的重視。憲政是政治制度的重要基礎和現代國家的重要標志，憲法是規定國家根本制度和根本任務(wù)、集中表現各種政治氣力對比關(guān)系、保障公民權利的國家根本***；〔2〕對其程序的研究和完善，無(wú)疑具有非常重要的現實(shí)意義。
一、 憲政程序還是憲法程序？
憲法學(xué)者對程序題目的研究是在兩種意義上進(jìn)行的。
一種可稱(chēng)之為憲法程序。論者指出，所謂憲法程序，是指“憲法關(guān)系的主體實(shí)施憲法行為的程序，即由憲法所調整的國家權力的組織與行使的方式、、步驟、順序和時(shí)限的總和�！迸c程序相比，其特性是：主體具有廣泛性、規范具有原則性與具體性相結合的特點(diǎn)，在表現形式上具有多樣性以及在程序的設立上代表機關(guān)可以決定自己的議事程序等。在憲法程序中，最主要的程序有：憲法修改程序、選舉程序、人事任免程序、立法程序、會(huì )議程序、監視程序、權利保障程序和違憲審查程序等�！�3〕也有人從憲法規定中程序性條款的角度，對我國憲法進(jìn)行了實(shí)證，以為程序性條款的規定在憲法中所占篇幅很少，使我國憲法的實(shí)施失卻了一個(gè)充分的內在保障，構成“先天缺陷”。即使被公以為是我國最好的82年憲法，其程序性條款的缺陷也可概括為：“過(guò)少不嚴密，過(guò)粗不細密”。論者于是開(kāi)出了補充、細化憲法的程序性條款，增設保障公民權、體現“程序正義”的彈性條款，增加有關(guān)政黨參與國家權力的程序規定，將憲法監視及其程序單列一章予以規定并明確違憲審查的主體、對象及基本程序等療治“先天缺陷”的“藥方”。 〔4〕上述研究，對憲政建設無(wú)疑具有重要的意義。
另一種可稱(chēng)之為憲政程序。論者未明確憲政程序的正確定義，而是提出了“憲政的形式意義”的命題，以為憲政的基本原則主要是通過(guò)一定的程序實(shí)現的，憲政取決于一定形式的正當過(guò)程，正當過(guò)程又通過(guò)程序來(lái)體現�！�5〕筆者理解，“憲政的形式意義”命題中的憲政程序就是憲政所依靠的“一定形式的正當過(guò)程”，即憲政基本原則，憲政精神得以實(shí)現的工具、方式和步驟�！�6〕
題目是，憲法程序與憲政程序是否同一？或者它們有區分的必要嗎？以為二者有區分之必要的理由是：學(xué)界越來(lái)越一致地以為，憲法與憲政是兩個(gè)根本不同的東西�！�7〕既是根本不同的東西，實(shí)施憲法需要程序，實(shí)施憲政當然也需要程序，憲法程序與憲政程序也就不同，兩種程序的區別是理所當然的。然而，這個(gè)理由值得商榷。由于，這種觀(guān)點(diǎn)將憲法和憲政僅是在表面上看成“兩個(gè)根本不同的東西”，而在本質(zhì)上將二者視為性質(zhì)完全相同的事物，即法律實(shí)體。法律實(shí)體與法律程序是一對矛盾范疇�！�8〕既然憲政與憲法一樣是法律實(shí)體，當然也和憲法一樣有其相應的程序。事實(shí)上，憲政與憲法的真正區別在于，憲法首先是法律，〔9〕而憲政是一種政治制度或政治形式或政治行為的運作過(guò)程，而不是法律�！�10〕憲政是憲法的實(shí)施過(guò)程，不存在憲政的法律實(shí)體題目，當然也就不存在單獨的憲政程序。
但是，憲政必然包含程序。憲政是憲法或***政治的操縱與運行過(guò)程的觀(guān)點(diǎn)已被普遍接受。如郭道暉教授即以為憲政是創(chuàng )造憲法（立憲）、實(shí)施憲法（行憲）和維護憲法（護憲）、發(fā)展憲法（修憲）的政治行為的運作過(guò)程�！�11〕將憲政定義為過(guò)程，似嫌偏頗。但憲政包含立憲、行憲、護憲及修憲的過(guò)程則是不爭的事實(shí)。人為的、規范的過(guò)程意味著(zhù)程序。憲政取決于一定形式的正當過(guò)程，正當過(guò)程又通過(guò)程序來(lái)體現。憲政的實(shí)現過(guò)程就是一個(gè)“從實(shí)體到程序”的過(guò)程�！�12〕在這種意義上說(shuō)，“憲政的程序性” 〔13〕是一個(gè)富有啟發(fā)且可接受的概念，它表明憲政即立憲、行憲、護憲、修憲的實(shí)現過(guò)程應是一個(gè)程序的運行過(guò)程，揭示了憲政本身所具有的程序屬性，程序本身就是憲政的內容之一�？梢�(jiàn)，“憲政程序”這一提法不妥當，在憲政之外并不存在獨立的程序。因此，“憲政程序”概念應切換為“憲政的程序性”。
憲法程序的提法也并未普遍被人們接受。有人以為，刑事訴訟法、民事訴訟法是刑法、民法的程序（法）但卻沒(méi)有刑法程序、民法程序的說(shuō)法。因此，也不宜使用憲法程序的概念�！�14〕在筆者看來(lái)，“憲法程序”是可以被接受且較為公道的一個(gè)憲法學(xué)語(yǔ)詞。理由是，第一，實(shí)體與程序合一，是憲法的基本特征之一，這與刑法和刑訴法、民法和民訴法實(shí)體程序完全分離獨自的情形形成鮮明對比。因此，憲法中既有實(shí)體性規范，又有大量程序性規范�！�15〕完全可以將憲法中的程序性規范稱(chēng)為憲法程序。第二，在更一般的意義上，任何都必須通過(guò)一定的程序予以實(shí)施，否則法律將成具文。憲法也不例外，它也必須通過(guò)程序才能真正得以實(shí)施。使憲法得以實(shí)施的程序，完全可以冠之憲法程序。第三，之所以稱(chēng)憲法程序，而不稱(chēng)“憲法訴訟法”，是由于，憲法中實(shí)體規范的實(shí)現并不主要依靠訴訟，憲法訴訟并不是憲法的主要。憲法主要依靠于立法、修憲、議決、選舉等程序實(shí)現。這是憲法與刑法、民法相比所具有的重要特征，而刑法、民法的實(shí)體規范以訴訟法的實(shí)施為根本實(shí)現方式。
據此，筆者以為，憲政的程序性表現在以下兩個(gè)方面，一是憲政實(shí)現的過(guò)程性，二是作為憲政實(shí)施依據的憲法的程序規范即憲法程序。憲政實(shí)現的過(guò)程就是憲法程序（或規范）的展開(kāi)和運行過(guò)程。因此，憲政的程序實(shí)在質(zhì)或核心就是指憲法的程序或憲法程序。
二、程序在憲政建設中的地位
對程序在憲政建設中的地位，存在兩種對立的觀(guān)點(diǎn)。一種觀(guān)點(diǎn)以為，憲政的關(guān)鍵在于程序。論者以為，“憲政的關(guān)鍵是程序題目�！闭撟C的根據是，（一）程序能保證政府行為的形式公道性和形式正義性；（二）程序使當事人的選擇更具有理性；（三）程序的完成過(guò)程亦即憲政的實(shí)現過(guò)程�！�16〕相近的論述還有，“對于憲法精神以及權利的實(shí)現和保障來(lái)說(shuō)，程序題目確系致命的所在�！薄�17〕這種觀(guān)點(diǎn)，夸大了程序對于憲政的重要性，賦予了程序題目在憲政中極高的地位，論者提出了“憲政程序化”的口號，并以為“‘憲政程序化’在本質(zhì)上指如何在互相抵觸的各種憲政規范之中進(jìn)行最佳選擇，并使這種決定具有正當性和約束力的題目�！薄�18〕另一種觀(guān)點(diǎn)以為憲政的關(guān)鍵在于實(shí)體。這種觀(guān)點(diǎn)以為，毫無(wú)疑義，程序對于憲政有著(zhù)重要意義。從西方憲政的經(jīng)驗來(lái)看，假如其它的條件都得到滿(mǎn)足，那么也可以說(shuō)“沒(méi)有程序也就沒(méi)有憲政”。然而，并不能因此而把憲政的程序題目一般化、極端化。程序并不是靈丹妙藥，不能把很多重大的題目納進(jìn)“程序的架構中進(jìn)行解決”。憲政首先表現為一套成熟的價(jià)值體系，如個(gè)人尊嚴、自由、尊重少數人的權利等，而程序則不過(guò)是為實(shí)現這些價(jià)值而設定的途徑和。其結論是：“憲政建設的關(guān)鍵是實(shí)體題目，而非程序題目”�！�19〕進(jìn)一步而言，憲政的關(guān)鍵是“公道確定權利與權力的界限并有效制約權力以實(shí)現權利�！薄�20〕
在憲政建設中必須重視程序題目，是兩種觀(guān)點(diǎn)的共同之處，其分歧僅在于重視的程度不同。在筆者看來(lái)，要判定程序和實(shí)體何者更為重要，還缺乏相應的可資援引或參照的標準或背景。兩種觀(guān)點(diǎn)都有一定道理，但缺乏深進(jìn)的論證。在一般的意義上，作為表達人類(lèi)行為的目的并規制這一目的的法律實(shí)體〔21〕，與作為人們針對法律實(shí)體所設定的意思溝通的原則、過(guò)程和方式的法律程序，〔22〕更顯現出一種相互間的依存性，僅存在何者更為根本的題目，或者何者起決定作用的題目。然而，我們不能得出結論說(shuō)，根本性題目或具有決定作用的題目就比其他題目更為重要，更為關(guān)鍵。如物質(zhì)決定意識，并不表明物質(zhì)比意識更為重要。事實(shí)上，從法上講，實(shí)體與程序是法律的一體二面，缺一不可，不存在何者是關(guān)鍵的題目。正如漢斯·凱爾森指出的，“沒(méi)有第一類(lèi)規范（即形式規范，或程序規范棗引者注）的適用，就不可能有第二類(lèi)規范（即實(shí)質(zhì)規范，或實(shí)體規范棗引者注）的適用�！背绦蛞幏杜c實(shí)體規范“只有在有機的結合中才組成法律”。 〔23〕筆者以為，根本性、決定性范疇僅是哲學(xué)上具有終極意義的價(jià)值命題。而重要與否，以及重要的程度才是一個(gè)現實(shí)的、實(shí)踐的命題，且具有相對性。也即是說(shuō)，一個(gè)事物是否重要及重要程度依不同的主體、不同條件而定�！爸匾浴笔且粋�(gè)相對的概念。一個(gè)事物只有相對于具體的時(shí)空條件，相對于具體的人的需要，“重要性”才有實(shí)在的意義�！爸匾浴币彩且粋�(gè)比較和選擇的概念。憲政建設中，實(shí)體與程序何者更為重要，也是一個(gè)比較和選擇的題目。我們只能根據當時(shí)特定的歷史條件，相對于當時(shí)人們的需要在進(jìn)行比較的基礎上在程序和實(shí)體二者中所作的一種優(yōu)先性選擇，這僅是一種臨時(shí)性的政策性考慮，這種選擇不具有終極性，隨著(zhù)歷史條件及人們需要的變化，可以隨時(shí)作適應性調整�！爸匾浴边�是人們對外在物與自身需要的滿(mǎn)足程度的體悟，對“重要性”的判定構成人們行為的指引。只有對某一事物“重要性”具有足夠認知，人們才能將大量的時(shí)間、精力傾注于這一事物，并努力促進(jìn)這一事物更加完善或對我們更有意義。這一點(diǎn)對我們程序與實(shí)體何者更重要的題目具有指導意義。然而，這僅是題目的一個(gè)方面，“重要性”并非純粹主觀(guān)的產(chǎn)物，而是由客觀(guān)的現實(shí)所決定的。只有主觀(guān)對“重要性”的熟悉與客觀(guān)需要相一致，這種選擇才是公道的，也才能實(shí)現主體在選擇時(shí)的公道預期。在現階段，我們應將實(shí)體還是程序作為憲政建設的優(yōu)先性選擇？換句話(huà)說(shuō)，在現時(shí)條件下，憲政建設中到底是實(shí)體更重要，還是程序更重要？這個(gè)題目并非一個(gè)簡(jiǎn)單的事實(shí)判定，而是一個(gè)確定未來(lái)憲政發(fā)展走向的價(jià)值選擇。因此，選擇實(shí)體優(yōu)先，還是選擇程序優(yōu)先，抑或是二者并重，是一個(gè)必須認真對待的題目。
筆者以為，我們應該確定這樣一個(gè)總的指導思想，即程序與實(shí)體并重，并終極達到程序與實(shí)體***同一。但鑒于我國程序性條款的規定在憲法中所占篇幅很少，且“的憲政多注重國體政體、權利義務(wù)等實(shí)體部分，于程序不免有輕視之嫌”，程序性規定“殘缺不全”〔24〕的現狀，筆者以為，當前應當優(yōu)先憲法程序。理由是：第一，我國目前在憲法實(shí)體規定方面已趨完善，如我國憲法關(guān)于公民基本權利的規定僅從條文看可以說(shuō)是比一些西方國家的規定都更加完備、更加先進(jìn)。與此形成對比，我國憲法程序的規定相當滯后。因此，應優(yōu)先發(fā)展程序，使二者發(fā)展呈平衡、同一態(tài)勢。第二、程序的闕如，使實(shí)體規范不能有效實(shí)現，而成具文。與其讓完備先進(jìn)的實(shí)體規定留在紙上，還不如先完善程序，使實(shí)體規范完全得到實(shí)現。同時(shí)，優(yōu)先發(fā)展程序，并不否定實(shí)體規范的適時(shí)發(fā)展，只是夸大在現階段憲政建設的側重點(diǎn)是發(fā)展程序。
三、憲法程序的價(jià)值及其獨立性
�。ㄒ唬⿷椃ǔ绦虻耐庠趦r(jià)值與內在價(jià)值
一般以為，判定程序是否有價(jià)值，可依據兩項獨立的判定標準：一是看它對于實(shí)現某一外在目的是否有用和必要，也即法律程序作為實(shí)現某一外在目的之手段或工具是否有用或有效，依此標準評判的價(jià)值即程序的外在價(jià)值或工具價(jià)值。二是看法律程序本身是否具有內在“善”的品質(zhì)，這種“善”的的品質(zhì)即自由、公正、效益，應從法律程序本身而不是從任何外在事物或目的來(lái)判定，法律程序本身即具有獨立于程序結果的目的性，依此標準評判的價(jià)值被稱(chēng)為內在價(jià)值或目的性?xún)r(jià)值。美國法學(xué)家羅伯特·薩默斯將法律程序所具有的形成好結果的能力稱(chēng)為“好結果效能”；而將法律程序本身的獨立價(jià)值和其所具有的實(shí)現程序價(jià)值的能力，稱(chēng)之為“程序價(jià)值”、“程序價(jià)值效能”。 〔25〕憲法程序作為法律程序中的一種，同樣具有內在價(jià)值和外在價(jià)值。
憲法程序的外在價(jià)值，是指憲法程序作為實(shí)現其外在目的之手段或工具的有效性，它是人們據以評價(jià)和判定一項憲法程序在實(shí)現憲政目標即切實(shí)保障人權、有效制約權力、充分實(shí)現***方面是否有用或有效的標準。保障人權、制約權力、實(shí)現***，相對于作為手段的憲法程序而言，是一種外在的、更高的目標。有人指出憲法程序的外在價(jià)值在于：憲法程序是控制權力的重要機制，是保障公民權利的重要途徑，是保證權力行使的公道性的有效措施，是維護國家與的穩定的有效條件�！�26〕這是完全正確的。筆者以為，從憲法的角度看，憲法程序的外在價(jià)值至少還應在以下幾方面加以說(shuō)明：第一，程序使憲法具有實(shí)踐的品性。憲法以程序為中介得以使自己一方面與國家權力相結合，另一方面與社會(huì )關(guān)系相結合。程序是憲法通向實(shí)踐的通道。離開(kāi)程序，憲法只是一種可能性，僅停留在紙上，缺乏程序的憲法不如說(shuō)是一篇宣言，或政治綱領(lǐng)，并不具有現實(shí)性。程序是憲法與社會(huì )現實(shí)的中介和雙向調節器。正是程序，使憲法的實(shí)體規范，通過(guò)特定機關(guān)和職員的“操縱”與具體的社會(huì )關(guān)系相結合，使憲法成為了實(shí)在意義上的法律；正是程序，在特定機關(guān)和職員的不斷“操縱”中，使憲法的規范在與社會(huì )關(guān)系的“結合”中，不斷地受到檢驗，不斷地展示憲法變遷或修改的理由，使憲法具有更強的現實(shí)性和適應性，從而既促進(jìn)憲法的發(fā)展又保持了憲法的穩定性；也正是程序，不斷地使社會(huì )關(guān)系受到“規范”，從而保證了憲法具有最高的權威�？傊�，是程序使紙上的憲法成為“活的憲法”。程序使憲法得以自我更新、自我發(fā)展、自我超越。憲法程序的厥如，是我國數十年憲政建設的重大失誤之一，也是當前“根本***，根本無(wú)用”的直接原因之一。從根本上說(shuō)，當前議論最多的憲法監視保障制度，憲法中有明文規定，而實(shí)踐中完全未發(fā)揮作用的根本原因也在于程序的缺乏。第二，程序使憲法具有獨立的品格。憲法的獨立品格指憲法在現實(shí)生活中能自主地把握自己的命運，其存在、發(fā)展和變化都是自身的體現和作用的結果，憲法的創(chuàng )造、修改和適用都是符合客觀(guān)實(shí)際需要的自覺(jué)的理性活動(dòng)。要維護憲法的獨立性，一是必須明確規定憲法與政治的界限，將憲法從政治活動(dòng)中分離出來(lái)，拋棄憲法是政治統治單純工具的泛政治化觀(guān)念。憲法與政治具有密切的聯(lián)系，但不能得出兩者同一的結論。作為法律而存在的憲法是政治的規范，即權力的運行范圍或界限，政治僅是權力運行本身。憲法的客觀(guān)性存在和適用的連續性、穩定性是保證憲法獨立性的基礎。剝離憲法與政治的唯一手段便是程序，程序不僅使憲法規定超越可能性并具有操縱的現實(shí)性，而且使憲法作為權力運行的界限實(shí)際地發(fā)揮作用，實(shí)在地規范或不斷地按照自己的要求較正不循分的權力運行，從而使憲法超越了政治，政治成為憲法的奴婢。就拋棄了憲法的工具觀(guān)。實(shí)在質(zhì)在于維護和尊重制憲機關(guān)及其立法的權威性。我國憲***為政治合憲性的工具，程序的缺乏是根本原因之一�！�27〕二是要厘定憲法與道德的界限。中國社會(huì )曾是一個(gè)泛道德主義的社會(huì )，泛道德主義至今仍對我們有重要，實(shí)現法律與道德的分野，具有極為現實(shí)的意義。實(shí)踐中人們以道德情感代替法律理性，以道德標準代替法律天平，以道德評價(jià)代替法律評價(jià)。在中國法律體系中，受道德影響最大確當屬憲法�，F行憲法中不少條款即具有極強的道德性，這些憲法條文與其作憲法規定，還不如讓它作為道德規范更為公道。只有廓清憲法與道德的界限，憲法才具有法律意義。程序使憲法具有可操縱性，從而超越了道德說(shuō)教。在憲法與道德混為一談的情況下，即使規定有完善的程序，憲法也并不能得以實(shí)施，由于道德規范是不經(jīng)過(guò)程序實(shí)現的。程序使憲法從政治、道德中隔離出來(lái)，憲法具有了獨立性；而且，程序的有效運行，使憲法的獨立性得以恒久保持。第三，程序使憲法具有自治性。憲法的自治性是憲法的重要品性。在一個(gè)真正實(shí)行憲政的國家，一套完備而的憲法程序，必然要求一套“操縱”程序的機構與職員與之匹配。這意味著(zhù)，將形成一個(gè)由制憲、修憲、行憲、護憲等環(huán)節組成的同一的憲政運行機制，這是一個(gè)完整的封閉的圓環(huán)體系，這個(gè)體系以憲法為中心而建立，憲法在其中得以創(chuàng )制，得以實(shí)現。程序越完善，這一運作體系亦越完善。程序使憲法的創(chuàng )制與實(shí)現，勿須求助“外力”，我們以為憲法就具有了自治性。程序既是憲法自治性的根據，又是強化憲法自治性的有力工具。憲法的自治性越強，越能保證憲法的穩定性和權威性，并進(jìn)而促進(jìn)政治的穩定。真正意義上的憲政，都以其制度設計具有自我制約功能為潛伏目標�！爱敶贫仍O計中達到的自我制約，大部分是以這種方式贏(yíng)得的；即通過(guò)程序性標準和通過(guò)來(lái)自權威的論點(diǎn)贏(yíng)得的�！薄�28〕程序是憲法自治性、憲政制度自我制約的制度機制�！�29〕
憲法程序的內在價(jià)值，是指憲法程序不僅是作為評價(jià)和判定一項憲法程序對實(shí)現憲政目標是否有用或有效的工具、手段而存在，它本身也是目的，憲法程序的這種目的性獨立于程序的結果。假如說(shuō)，憲法程序的外在價(jià)值是以憲法程序與憲政目標（憲法實(shí)施的預期結果）關(guān)系來(lái)衡量，那么憲法程序的內在價(jià)值則是以憲法程序本身內含的目的性來(lái)衡量的。一般而言，憲法程序的內在價(jià)值包括自由、公正、理性和效益。（1）憲法程序的自由價(jià)值。它一方面是指“操縱”程序的機構和職員享有規定的自由，不受任何外在壓力的干預；另一方面也是指程序“操縱”主體在選擇上的自由。程序的實(shí)質(zhì)是限制恣意，〔30〕但限制恣意的責任機制是以自由選擇為條件的�！�31〕另外，憲法程序的自由價(jià)值還意味著(zhù)憲法程序對人的尊嚴、人性等的尊重。（2）憲法程序的公正價(jià)值。它是指憲法程序必須具有公正性。憲政不僅以追求客觀(guān)或實(shí)體公正為目的，更以追求憲法程序公正為途徑。憲法程序公正是憲法實(shí)體公正的必要條件。憲法程序公正的最低標準包括：1、憲法程序獨立，即必須在體制上保證“操縱”憲法程序的機構、職員地位的獨立，保障這些機構和職員在完成程序過(guò)程中的意志自由。憲法程序獨立的基本要求是“操縱”憲法程序的機構職能、職員職責的獨立，而排斥這些機構特別是代議機構職能的泛化，以及職員特別是代議機關(guān)的代表兼職傾向。值得留意的是，當前正在強化人大對司法案件的監視，有的地方對司法案件的監視已覆蓋了整個(gè)司法過(guò)程，〔32〕這存在人大職能泛化的傾向，有損于法治的推進(jìn)。另外我國的各級人大代表均采兼職制，理由是便于代表更忠實(shí)代表民眾（由于他本來(lái)就是民眾中一員），也便于民眾的監視（因他就生活在這些民眾之中）。而從程序獨立的要求看，這些理由是經(jīng)不起推敲的，兼職制下代表必然囿于狹隘的利益傾向，損害了意志自由，不能保證其獨立性。2、憲法程序中立，這與憲法程序獨立密切相關(guān)，憲法程序獨立是憲法程序中立的必然要求，憲法程序中立是憲法程序獨立的邏輯結果。中立的程序更輕易產(chǎn)生中庸之道的結果，也更輕易為大家普遍接受從而增強憲法的權威性。憲法程序中立，比其他法律程序具有更重要的意義。由于，在憲法領(lǐng)域內，越來(lái)越難以確認什么在實(shí)體上是正確的，在***制度下，多數決定原則成為判定實(shí)體正誤的唯一標準，固然這一標準并不可靠�！�33〕沒(méi)有人能說(shuō)明多數人所采納的政策在實(shí)體含義上是對還是錯。也許終極會(huì )告訴我們，但可能至少是100年以后的事了。然而這個(gè)政策是公道的，由于它是通過(guò)一個(gè)全體成員都同意的程序所通過(guò)的�！�34〕在一定程度上，憲法程序決定了憲法的實(shí)質(zhì)。3、憲法程序公然，它要求程序主體在程序進(jìn)行過(guò)程中須同時(shí)在場(chǎng)，并將程序的交涉過(guò)程或意思溝通過(guò)程均公之于眾〔35〕接受社會(huì )廣泛監視；程序主體對程序的各環(huán)節、步驟均心中有數；程序公然強化了憲法程序的自治功能，是程序公正價(jià)值的保障。在憲法程序中，要特別重視立法程序和選舉程序的公然。關(guān)于立法程序公然，我國已有一些進(jìn)展，近幾年全國人大常委會(huì )將法律草案向社會(huì )公布，公然征求修改意見(jiàn)，并將主要爭論意見(jiàn)刊于各種報刊，這無(wú)疑是向程序公然邁出了一大步；同時(shí)，采取立法聽(tīng)證制度的呼聲也日益高漲，這必然會(huì )進(jìn)一步促進(jìn)立法程序的公然。在選舉程序公然方面，近幾年我們也作了很大努力，但還沒(méi)有達到人們預期的效果。4、憲法程序中的表達自由，表達自由是憲法程序公正的本質(zhì)要求。特別是立法程序中，代議機關(guān)的議決程序中，必經(jīng)嚴格保障程序主體的表達自由，只有享有充分的表達自由，在程序進(jìn)行中所有言論完全免受法律追究，程序主體或代議機關(guān)代表才真正享有意志自由。各國憲法對代表或議員的表達自由都給予特別保護。（3）憲法程序的理性?xún)r(jià)值。理性是人的本質(zhì)屬性之一，理性能力是人類(lèi)所具有以推理或積極的行為來(lái)實(shí)現其有目的結果的能力。憲法程序的理性?xún)r(jià)值，是指憲法程序必須具有公道性。這一方面要求憲法程序本身的內容、結構要，既符合自身的性，又要與社會(huì )現實(shí)保持一致。另一方面要求程序的運作過(guò)程也必須符公道性的要求，而不能是任意的和隨機的。（4）憲法程序的效益價(jià)值。它是指憲法程序的設計和運作應當符合效益的要求，其基本要求是投進(jìn)的最小化和產(chǎn)出的最大化，即以最少的人力、物力和時(shí)間的投進(jìn)獲得最大的的效果。要實(shí)現程序的效益價(jià)值，第一，憲法程序的設立應保證憲法程序進(jìn)行的迅速有效；第二，憲法程序應盡量簡(jiǎn)化；第三，憲法程序應保證人力、物力及時(shí)間資源的的公道配置。
憲法程序的外在價(jià)值與內在價(jià)值必須同一協(xié)調，才能發(fā)揮憲法程序的應有作用。
�。ǘ⿷椃ǔ绦騼r(jià)值的獨立性
憲法程序的價(jià)值是否具有獨立性？有兩種完全對立的觀(guān)點(diǎn)。一種觀(guān)點(diǎn)以為，憲法程序也是程序中的一種，也具有獨立價(jià)值，“否認程序本身的獨立價(jià)值，只承認程序對于實(shí)現某一結果或目的的作用，是程序工具主義的態(tài)度�！薄�36〕“憲政程序化”的口號內含了程序價(jià)值獨立的觀(guān)點(diǎn)。另一種觀(guān)點(diǎn)以為，“從深層意義上說(shuō)，憲政的程序沒(méi)有自己獨立的價(jià)值，”其理由是：“它所追求的價(jià)值只有在與大多數成員認可的價(jià)值準則相一致的情況下才有意義�！薄�37〕就第一種觀(guān)點(diǎn)而言，在行政法學(xué)、訴訟法學(xué)及一般法的中，程序的獨立價(jià)值已得到普遍認同。但是，這不能直接構成憲法程序具有獨立價(jià)值的理由，還需要嚴謹的論證。第二種觀(guān)點(diǎn)較為偏激，筆者不同意“憲政的程序沒(méi)有自己獨立的價(jià)值”的結論。
我們以為，憲政的程序是否具有獨立性不能一概而論。就其外在價(jià)值而言，憲政的程序是實(shí)現憲政價(jià)值目標的手段、方式、步驟、條件等，目的或結果外在于程序，程序的存在以目的或結果的存在為條件，此時(shí)程序的價(jià)值以所達到的目的或結果為評判依據。能較好地達到目的或形成好的結果，〔38〕則程序是有價(jià)值的。由于程序外在價(jià)值對外在目的或結果的依靠，在這種意義上，我們說(shuō)，憲法程序的外在價(jià)值不具有獨立性。而憲法程序的內在價(jià)值具有獨立性。由于，憲法程序內在價(jià)值的存在不以外在目的或結果為條件條件，憲法程序內在價(jià)值揭示的是程序本身的目的性。據此，我們以為，憲政的程序在價(jià)值上既具有獨立性，又具有依靠性。同時(shí)，我們既不能否定其獨立性，又不能將獨立性盡對化。
四 憲法程序的建構模式
從各國憲政實(shí)踐看，憲法程序是法律程序的核心和關(guān)鍵。這是由憲法地位和效力的最高性及憲法的根本性決定的。同時(shí)，這也是憲法程序對其他法律實(shí)體及程序所具有的決定性作用的要求。各國在設計和建構憲法程序時(shí)，都潛伏地含有對憲法程序的某種價(jià)值判定，這些價(jià)值判定直接地指導著(zhù)憲法程序的設計與建構�？v觀(guān)各國的憲政實(shí)踐，這些價(jià)值判定所導引的憲法程序設計、建構模式大體上可以分為兩種，即嚴格規則模式和正當程序模式�！�39〕
一般以為，法律上的嚴格規則主義總是同大陸法系法典編輯的傳統相聯(lián)系�！�40〕18世紀末法國大革命后新建立的共和黨政府和隨后的拿破侖政府為避免舊制度中主觀(guān)決定惡習而強化了嚴格規則主義。他們創(chuàng )造了包羅萬(wàn)象的法律條文，《民法典》即是典型的例子。人們預期法典的適用將足以解決人類(lèi)社會(huì )所產(chǎn)生的一切。法官要不折不扣地適用這些條文，他們只能簡(jiǎn)單地充當法律的喉舌，甚至禁止他們對法律作出解釋。這被稱(chēng)之為法官的“售貨機模式”。它的基本結構至今仍被整個(gè)西方社會(huì )以為有效。那就是法律公正的理念，或者可說(shuō)是依照實(shí)體法的條文作出司法決定�！�41〕依此種觀(guān)念進(jìn)行憲法程序設計，可稱(chēng)為嚴格規則模式。這種憲法程序建構模式的基本特點(diǎn)，不在于憲政實(shí)踐中有沒(méi)有程序，而在于對程序價(jià)值的根本看法：即它從行為結果著(zhù)眼，以結果為標準評價(jià)程序的有效性，特別關(guān)注實(shí)體規則的制定，忽視程序的健全與完善。它十分夸大和相信，憲法在形式上的定義以及定義之間差別的有效性和適用性。嚴格規則模式是一種傾向于側重實(shí)質(zhì)公道性的制度選擇。它以為，通過(guò)具體的實(shí)體規則的嚴格實(shí)施，就能完全達成憲政的全部目標。按照這種觀(guān)念，憲法程序僅具有外在價(jià)值；而且，這種憲法程序要真正達成憲政目標，其關(guān)鍵是依靠于外部環(huán)境，如自由制度、社會(huì )***、執法者與遵法者的高度自覺(jué)，還需要他們具有較高的法律意識和法律水平。由于，假如不能正確地理解法律條文，在缺乏意思溝通或交涉的情況下，憲法就會(huì )在執行中走樣或被無(wú)意識地違反。這勢必要強化外在的監視。依嚴格規則模式，本錢(qián)很高，且不易達到預期效果。進(jìn)一步講，它注重實(shí)體規則，卻又不能保證實(shí)體規則的公正，由于缺乏程序主體之間的交涉、意思溝通或有效參與，即使是公正的結果也難以獲得普遍的服從。這種模式還面臨著(zhù)這樣的困境：在實(shí)體規則不甚明了的情況下，規則無(wú)法施行，正義也無(wú)法實(shí)現。司法審查的參與，使大陸法系國家對實(shí)體規則的控制大大加強，使一度被以為宣言的憲法成為了實(shí)證法，即可由法院執行的法律。如法國設立憲法委員會(huì )、德國及很多歐州大陸國家設立了憲法的法院，壟斷了司法審查大權，很大程度上保證了實(shí)體規則的公正性。嚴格說(shuō)來(lái)，我國也屬于大陸法系的范圍，在憲法程序的建構上也采取了嚴格規則模式。但缺乏外部環(huán)境，也未建立相應司法審查制度。
正當程序模式具有悠久的淵源。古羅馬，所謂正義的兩項基本要求即任何人不得做自己案件的法官和應當聽(tīng)取雙方當事人的意見(jiàn)，已具有了正當程序的意蘊。中世紀時(shí)，神圣羅馬帝國康得拉二世的一個(gè)法令規定：“不依帝國法律以及同等地位族的審判，不得剝奪任何人的封邑�！薄�42〕雖是給予封建貴族的特權，但卻表達了正當法律程序的基本觀(guān)念。1215年英國的《自由大*章》第39條規定：“凡自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以放逐、傷害、搜索或者逮捕�！薄�43〕以法律程序來(lái)約束君主，這是封建貴族在與君主斗爭中取得的輝煌勝利。1354年，愛(ài)德華三世第二十八號法令第三章規定：“未經(jīng)法律的正當程序進(jìn)行答辯，對任何財產(chǎn)和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監禁，不得剝奪其繼續權和生命”。 〔44〕這是正當法律程序的第一次正式法令表達形式。1780年，美國馬薩諸塞州的州憲中規定：“未經(jīng)正當法律程序，任何人的生命，財產(chǎn)不得剝奪�！边@是美國最早、最完整的“正當法律程序”的規定。1791年12月25日，“權利法案”被批準成為憲法的組成部分，其中第五條修正案第五款規定：“非經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)�！边@是美國憲法第一次對“正當法律程序”作出規定。但它被以為僅僅適用于聯(lián)邦政府而不是對州政府和地方政府施加限制，且僅指刑事訴訟程序。1867年，第十四條憲法修正案被公布生效，其中第十款規定：“……非經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)……”，這是美國憲法第二次對正當法律程序作出規定。這一規定直接針對州政府、州政府官員和地方政府，旨在保護公民不受州政府的侵犯。正當法律程序在美國經(jīng)歷了由程序性正當法律程序到實(shí)質(zhì)性正當法律程序的演進(jìn)過(guò)程，在某種意義上說(shuō)，它已構成了美國憲法權利的中心，有人將它稱(chēng)為“各種人權的守護者”�！�45〕現在，正當法律程序的，早已超越了英美法系的范圍。法國《人權宣言》第7條規定：“除非在法律所規定的情況下并按照法律所指示的手續，不得控告、逮捕或拘留任何人�！比毡緡鴳椃ǖ�31條也規定：“非依法律規定程序，不得剝奪任何人的生命或自由，或科以其他刑罰�！蔽覈鴳椃ǖ�37條規定：“任何公民，非經(jīng)人民***批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執行，不受逮捕�！表毩粢猓涸诜怯⒚婪ㄏ祰�，雖也夸大程序，但卻有一種忽視程序正當性?xún)A向，即僅夸大依照法定程序，而不管程序的內在價(jià)值，有工具主義傾向。憲法程序建構的正當程序模式的特點(diǎn)在于：在憲政實(shí)踐中，從行為的過(guò)程著(zhù)眼，特別重視憲法程序的公道設計，以程序正當性來(lái)判定結果的有效性、公正性。它也重視憲法的實(shí)體規則，但卻以程序公正、正當為達成憲政目標的條件。在這種模式下，可以有效避免嚴格規則模式下的困境，無(wú)論結果如何，只要同意程序即接受了結果，換句話(huà)說(shuō)，其結果之所以是公正的，就是由于程序是公正的、正當的，或者是大家所接受的。同時(shí)，正當法律程序具有交涉性和反思性，〔46〕它意味著(zhù)這種程序是交往中（或沖突著(zhù)的）的主體進(jìn)行交涉、商談、博奕、協(xié)調、選擇的原則、條件、方式和過(guò)程�！�47〕這表明，程序在某種程度上可以塑造結果，也增加了結果的可接受性。正當程序模式是一種側重程序公道性的制度選擇。這一點(diǎn)無(wú)疑對憲法來(lái)說(shuō)具有更現實(shí)的意義。由于，如憲法中的選舉，在選舉前并無(wú)預設的實(shí)體，選舉是否公正、結果是否被普遍接受，完全依靠于程序；再如立法，在立法之前并不存在任何法律上的實(shí)體內容，在其不與上位法相抵觸的情況下判定該項立法是否有效或被接受的唯一依據便是立法過(guò)程是否依立法程序進(jìn)行。在憲法中，程序決定實(shí)體具有普遍的意義。同時(shí)，在正當程序模式下，憲法程序通過(guò)程序主體的內部制約機制，促成程序內在價(jià)值的實(shí)現，程序的內在價(jià)值本身成為憲政的直接目標，程序的外在價(jià)值通過(guò)其內在價(jià)值的實(shí)現來(lái)體現。實(shí)現了程序的內在價(jià)值，也就實(shí)現了程序的外在價(jià)值。與嚴格規則模式下憲政目標的實(shí)現依靠外在監視與法律細則化相比，這節約了本錢(qián)，有利于進(jìn)步憲法的效益。
有人在立法程序時(shí)提出：“對立法權的必要控制不但應采取嚴格規則，而且應遵循正當程序�！薄�48〕立法程序是憲法程序的組成部分。筆者以為，嚴格規則模式與正當程序模式之間有著(zhù)內在的緊張關(guān)系。在嚴格規則模式下，正當程序在一定程度上受到排斥，由于正當法律程序具有交涉性、反思性，程序主體在其中可以進(jìn)行一系列協(xié)商選擇，這使結果帶有很大的不確定性。而嚴格規則模式中，結果是實(shí)體規則早已確定了的，不能更改，程序主體對結果無(wú)能為力，正由于如此才被稱(chēng)之為“售貨機模式”。顯然，我們不能既堅持嚴格規則模式，又遵循正當程序模式�！霸谟兄�(zhù)強烈的程序公道化的決定中，對實(shí)質(zhì)公道化的要求必將減弱。同樣地，在有著(zhù)強烈的實(shí)質(zhì)公道化的決定中，對程序公道化的要求必將減弱�！薄�49〕基于本文對兩種模式的，筆者以為，在憲法程序的模式選擇上，我們以選擇正當程序模式為宜。
確立正當程序模式，建立和完善憲法程序，應當成為我們憲政建設的重要。但這是一個(gè)逐步進(jìn)行的過(guò)程。當前，憲政中的程序建設應從以下幾方面進(jìn)手：（1）是在憲法中明確規定正當法律程序條款。正當法律程序原則是一個(gè)公理性原則，理應為我國憲法所移植。（2）是確立憲法訴訟程序，建立憲法訴愿制度。以為其憲法權利受到侵犯的任何公民，在窮盡其他一切救濟之后，應當被答應向設立的憲法的法院或類(lèi)似機構以憲法的有關(guān)規定為依據提起憲法之訴。（3）是確立司法審查程序，建立司法審查制度。答應有關(guān)部分、單位和個(gè)人就以為侵犯其憲法權利或與憲法相沖突的法律法規及特定行為向憲法的法院或類(lèi)似機構提出司法審查的申請。憲法的法院或類(lèi)似機構依憲法程序進(jìn)行審查并作出其是否有效的裁決。（4）是要完善有關(guān)政黨參與國家權力的程序。應在憲法中作出有關(guān)規定。一方面使政黨參與國家權力于憲有據，一方面也使政黨參與國家權力受到程序制約，真正實(shí)現黨在憲法和法律范圍內活動(dòng)。（5）是要正式確立立法聽(tīng)證程序，建立立法聽(tīng)證制度。這是對立法權正當性行使的事前的程序性約束，也是立法公正的程序保障，可進(jìn)一步進(jìn)步立法的可接受度，有助于法律權威的確立和維系。
注釋?zhuān)?/p>
〔1〕〔21〕〔22〕〔47〕謝暉：《法學(xué)范疇的矛盾辨思》，山東人民出版社1999年版，第564—565頁(yè)、539頁(yè)、576頁(yè)、580頁(yè)。
〔2〕許崇德主編：《憲法》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第27頁(yè)。
〔3〕〔26〕〔36〕費善誠：《論憲法程序》，載胡建淼主編：《憲法學(xué)十論》，法律出版社1999年版。
〔4〕呂尚敏：《論憲法規定中的程序性條款》，載《江蘇》，1999年2期。
〔5〕〔12〕〔13〕〔16〕〔18〕吳德星：《論憲政的實(shí)質(zhì)內容與形式意義》，載《天津社會(huì )科學(xué)》，1997年1期。
〔6〕吳德星：《論憲政的實(shí)質(zhì)內容與形式意義》一文以為：“憲政可以理解為一方面是經(jīng)歷了***主義正當過(guò)程和結構性選擇的結果，同時(shí)另一方面又向公民和國家機關(guān)提供了再進(jìn)行過(guò)程性選擇的工具、方式和步驟�！�
〔7〕程燎原以為：“憲政與憲法原本是兩回事�！保ǔ塘窃骸稄姆ㄖ频椒ㄖ巍�，法律出版社1999年版，第220頁(yè)）李步云以為：“憲政與憲法當然有密切聯(lián)系，但兩者又有原則區別�！保ɡ畈皆疲骸稇椪c中國》，載《***叢》第1卷，法律出版社1999年版，第589頁(yè)）
〔8〕參見(jiàn)謝暉：《法學(xué)范疇的矛盾辨思》，第十章“法律實(shí)體與法律程序”。
〔9〕莫紀宏：《憲法審判制度概要》，中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，緒論。
〔10〕郭道暉以為：“憲法是***的綱領(lǐng)，權利的宣言，但它是靜態(tài)的；憲治（憲政）則是***的實(shí)施和權利的實(shí)現，是憲法的實(shí)際操縱與運行，是動(dòng)態(tài)的�！保S稻主編：《社會(huì )主義法治意識》序一，人民出版社1995年版）
〔11〕郭道暉：《法的精神》，湖南人民出版社1997年版，第377頁(yè)。
〔14〕筆者曾與四川省法學(xué)會(huì )的傅仲先生探討憲法程序的有關(guān)，傅先生便不贊同“憲法程序”的提法。
〔15〕參見(jiàn)：呂尚敏《論憲法規定中的程序性條款》；費善誠《論憲法程序》。
〔17〕〔24〕〔30〕〔31〕季衛東：《法治秩序的建構》，政法大學(xué)出版社1999年版，第9頁(yè)、第9頁(yè)、15頁(yè)、17頁(yè)。
〔19〕〔37〕程燎原：《關(guān)于憲政的幾個(gè)基本題目》，載《法學(xué)》，1999年4期。
〔20〕參見(jiàn)王人博：《憲政文化與近代中國》“序”，出版社1997年版。
〔23〕〈奧〉凱爾森：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書(shū)出版社1996年版，沈宗靈譯，第146頁(yè)。
〔25〕陳瑞華：《通過(guò)法律實(shí)現程序正義》，載《北***律評論》（1998年）第1卷第1輯，法律出版社1998年版。
〔27〕筆者以為，導致憲***為合憲性的工具還有其他原因，如憲法適應性較差或應變機制的單調。也有人以為，制憲者對憲法的熟悉上假如政治性大大超過(guò)其法律性，也可導致“憲法只不過(guò)是為了達到政治目標的工具”。（參見(jiàn)蔡定劍：《與變革》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第48頁(yè)）
〔28〕〔49〕〈美〉斯蒂芬·L·埃爾金、卡羅爾·愛(ài)德華·索烏坦編：《新憲政論》，周葉謙譯，三聯(lián)書(shū)店1997年版，第104頁(yè)、105頁(yè)。
〔29〕前引季衛東：《法治秩序的建構》，第16頁(yè)：“……分化和獨立……是程序的靈魂�！只酮毩�(huì )帶來(lái)這樣一種現象：為了達成一定目的而進(jìn)行的活動(dòng)，經(jīng)過(guò)不斷反復而自我目的化。這種現象被稱(chēng)之為功能自治�！绷�，李步云主編：《憲法比較》，法律出版社1998年版，第897頁(yè)：“公正的程序本身就意味著(zhù)它具有一整套能夠保證法律正確適用的措施和手段，并且由此能夠形成保障法律正確適用的常規機制�！惫P者以為，程序的功能自治，無(wú)疑構成了憲法自治性、憲政制度自我制約的基礎。
〔32〕如《四川省各級人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )司法案件監視條例》規定，四川省各級人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )可以進(jìn)行監視的案件包括“司法機關(guān)在依法行使職權中辦理的和應當辦理的案件�！保▍⒁�(jiàn)該《條例》第2條）
〔33〕美國的制憲者們曾果斷反對***，其理由即是多數決定原則可能造成多數的獨裁。相關(guān)可參見(jiàn)〈法〉托克維爾：《論美國的***》（上卷），董果良譯，商務(wù)印書(shū)館1996年版，第287頁(yè)以下。
〔34〕〔41〕谷口安平：《程序公正》，載宋冰編：《程序、正義與現代化》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第374頁(yè)，360頁(yè)。
〔35〕前注謝暉：《法學(xué)范疇的矛盾辨思》，第576頁(yè)：所謂意思溝通，就是“指人們對實(shí)現實(shí)體目的的商議過(guò)程�！�
〔38〕對于法律程序所具有的這種形成“好結果”的能力，薩默斯稱(chēng)為“好結果效能”。參見(jiàn)陳瑞華：《通過(guò)法律實(shí)現程序正義》。
〔39〕這并非筆者獨創(chuàng )。孫笑俠在比較分析各國行政法基礎上，將嚴格規則模式和正當程序模式看作兩種古典的“控權”功能模式。見(jiàn)孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第117頁(yè)以下。
〔40〕參見(jiàn)徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第193頁(yè)。
〔42〕〔43〕〔45〕焦宏昌、李樹(shù)忠主編：《憲法教學(xué)案例》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第62頁(yè)、62頁(yè)、68頁(yè)。
〔44〕孫笑俠：《法律對行政的控制》，第123頁(yè)。
〔46〕季衛東《法律程序的意義》，載《中國》1993年1期。
〔48〕謝暉：《價(jià)值重建與規范選擇》，山東人民出版社1998年版，第401頁(yè)。
[原文發(fā)表于《四川師范大學(xué)學(xué)報》（社科版）2000年第4期，《憲法學(xué)、行政法學(xué)》（人大復印資料）2000年第5期全文轉載]
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